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Texto completo del fallo 11780

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 10 días del mes de octubre de 2006, se reúnen los señores jueces doctores Juan Carlos Ursi, Ricardo Borinsky y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa nº 2592 (registro de Presidencia nº 11780), caratulada “S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/ recurso de casación” y su acumulada nº 2593 (registro de Presidencia nº 11.779) conforme al siguiente orden de votación: MAHIQUES-BORINSKY-URSI.
ANTECEDENTES
1º) Que el Tribunal en lo Criminal número 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, por sentencia del 30 de septiembre de 2002, condenó a R. A. S., C. A. E., R. A. A. a la pena de reclusión perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado de cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas, como coautores responsables de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, abuso sexual agravado y homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas, y para procurar la impunidad, todos en concurso real; en tanto que G. D. F. resultó condenado como coautor responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada y partícipe primario del abuso sexual agravado, en concurso material, a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, declarándoselo reincidente.
2º) Que contra dicha sentencia las defensoras particulares de los imputados E., S. y A., doctoras Patricia Victoria Perelló y María Fernanda Ponce interpusieron recurso de casación denunciando en primer lugar la violación de las formas esenciales del proceso, por haberse omitido dar cumplimiento a la resolución de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2002, en cuanto nulificó el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías departamental, reenviando los autos a la presidencia de aquel cuerpo para que jueces hábiles dicten un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Argumentaron que al quedar firme aquel pronunciamiento casatorio, correspondía que la alzada de aquel departamento judicial, a través de otros jueces hábiles, diera tratamiento a las impugnaciones deducidas por la defensa contra el dictado de la prisión preventiva de S. y E. dispuesto por el juez de garantías, agravios que, según afirman, hasta la fecha no han recibido tratamiento alguno.
Señalaron que esta notoria afectación al debido proceso legal fue advertida por el tribunal de juicio al recibir la causa, que violando los principio de preclusión y progresividad, “devolvió” las actuaciones a la Cámara a fin de que “encauce” su trámite cuando -ante esa anómala situación- el único remedio procesalmente válido del que disponía era la anulación de todo lo actuado desde el dictado del auto de prisión preventiva en adelante.
Destacaron las recurrentes que al recibir las actuaciones, la Cámara de Mar del Plata advirtió que su jurisdicción no se encontraba abierta por ningún mecanismo jurídico-procesal que habilitara su intervención, devolviendo la causa al órgano de juicio, que realizó en esas anormales condiciones la audiencia de debate y el dictado del pronunciamiento recurrido.
Indicaron que previo a tratar las cuestiones esenciales a decidir en el veredicto, el tribunal oral asumió la afectación de garantías constitucionales vinculadas al debido proceso legal (artículo 18 de la Constitución Nacional) ante la incumplida ejecución de la resolución dictada por esta Casación. Que no dio curso a las apelaciones deducidas por S. y E. contra el auto de prisión preventiva dictado en su contra, reconociendo el a quo que “así proseguimos el trámite con la violación a una manda constitucional flagrante”.
Agregaron las impugnantes que tratándose de una nulidad de orden general debió ser declarada de oficio siendo irrelevante su alegación por las partes ya que en ningún caso puede ser convalidada- Recordaron, con cita jurisprudencial, que la observancia de las formas esenciales del juicio penal interesa vitalmente al principio de legalidad de las penas, pues desde la Carta Magna de 1215 en adelante nadie puede ser condenado sin el debido proceso legal, y sin que el interesado directo deba demostrar el daño que le causa el acto impugnado pues este es un principio del “Antiguo Régimen” que no puede encontrar cabida en un régimen democrático. Sostuvieron que si se hubiera abierto el recurso de apelación del auto de prisión preventiva otra pudo ser la suerte procesal de los imputados. Que, a ese respecto, el código de forma prevé dos oportunidades recursivas diferentes, una establecida en el artículo 164 -recurso de apelación contra el auto de prisión preventiva-, y otra el recurso de apelación contra el auto que resuelve elevar la causa a juicio normado por el artículo 337. Que estos implican el aseguramiento de la doble instancia ante dos resoluciones distintas, sin que puedan suplirse como lo entiende la Cámara de Garantías.
Que la situación así configurada resulta incompatible con el debido proceso y amerita su sanción de nulidad pues –con cita de Luigi Ferrajoli- la observancia del rito “no es sólo una garantía de justicia sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia”.
En un segundo agravio, impugnaron la declaración de trece testigos de identidad reservada, que habiendo declarado en la etapa instructoria carecieron del contralor de la defensa como también ocurrió en la audiencia de juicio, cuando el tribunal ordenó desalojar la sala e impidió a los acusados asistir a las declaraciones.
Dijeron las recurrentes que de ese modo los enjuiciados carecieron del derecho a saber quiénes eran los testigos que prestaban declaración, qué interés o motivación habían tenido para hacerlo, desconociendo si las personas que se escudaban en el anonimato faltaban o no a la verdad sin poder ejercer el derecho a realizar un careo en caso de ser necesario.
Aseveraron que la reserva de identidad es excepcional y para la etapa procesal de investigación pues, frente al debate oral, aquella debe develarse para permitir el libre ejercicio de la defensa en juicio. Que el artículo 369 impone la obligación, bajo sanción de nulidad, de realizar un acta del debate en donde conste, entre otros, el nombre y apellido de los testigos, excluyendo toda posibilidad de que declaren testigos reservando su identidad, cuya omisión origina una nueva nulidad del procedimiento.
En tercer término calificaron de absurda y arbitraria a la valoración de la prueba efectuada por los jueces de la instancia, destacando que las grabaciones magnetofónicas adjuntas constituyen parte del acta –tal como lo resolvió el a quo en la oportunidad del artículo 338 del C.P.P.- lo que habilita a su compulsa.
En tal sentido y respecto de la materialidad ilícita recreada en el fallo afirmaron que los jueces situaron el hecho en un horario anterior al que se estableció durante el juicio a fin de poder sustentar la atribución de responsabilidad a sus defendidos. Que ello se evidencia, particularmente, en las declaraciones de N. E. G., D. N. F., J. M. M., D. L. E., A. O. G., A. N. V. pues de las mismas surge que los sucesos investigados no tuvieron comienzo de ejecución a las 6:30 horas, en tanto todos refieren haber visto a la víctima entre las 7:30 y 8:00 en las inmediaciones del local “Amadeus”, incluida la testigo de identidad reservada ‘M’.
En relación con el casual y breve encuentro que F. habría tenido con un móvil policial, este tramo fáctico es recreado a partir de las declaraciones de los testigos A y B, que resultan contradictorias. Así, el primer testigo asegura haber prestado atención al encuentro por si la policía “le hacía algo” a F., para luego afirmar que se trataba de una charla amistosa.
También refirió que la vestimenta del nombrado era “Toda de negro, campera y pantalón, y el pelo como con gel”, en tanto el resto de los testigos e informes periciales demuestran que F. vestía un jean gastado, camisa a cuadros y campera gris clara. El testigo aludió asimismo a que la percepción de los hechos fue efectuada mientras se desplazaba en un ciclomotor y, la foja siguiente afirmó que “seguíamos caminando en dirección a la costa” (fs. 1256).
Ambos testigos indicaron que en el móvil policial se desplazaban dos personas, cuando el fallo con apoyo en el testimonio “M” se sostiene que en su interior había cuatro personas.
Destacaron que los testigos mencionados situaron el encuentro en la calle 39, entre 2 y 4, a las 6:45 horas, resultando incompatible con los testimonios de G. y F., también valorados por el a quo, quienes sostienen que eran las 7:45 horas cuando la víctima iba por la calle 6, haciéndolo detrás de ella F. –quien le hablaba- y por detrás de ellos M. M. y su novia.
En otra dirección afirmó la defensa que el testigo M. G. no pudo precisar la fecha en que vio un móvil policial conducido por E. transitar por calle 35, pudiendo haber sido el viernes, sábado o domingo, a lo que cabe agregar la declaración de S. T., quien dijo que la madrugada del 4 de febrero de 2001 se encontraba estacionado en las proximidades de “Amadeus” y no vio el móvil policial de la Comisaría de Miramar, lo cual fue corroborado por el barrendero E. D. C..
Cuestionaron la calidad del relato del testigo “M”, quien inició su aporte diciendo que era amiga íntima de la víctima, pese a lo cual adujo no reconocerla cuando vio que la introducían a la fuerza en un móvil policial. Esta testigo, en rigor, Y. A. -quien aparece mencionada en la sentencia como si se tratara de personas diferentes- se retiró de la confitería “Amadeus” en compañía de L. P. y otra joven de nombre N., a las 5:30 horas hacia su domicilio por un recorrido que hace inexplicable su presencia a las 7:30, en la intersección de las calles 35 y 12.
El testimonio de “M” nunca fue corroborado por el testigo S. G., ya que en las tres ocasiones que depuso en la causa jamás relato algo semejante, sino que son terceras personas las que indican que G. les efectuó un relato concordante al de “M”.
El temperamento del a quo vulnera los principios de oralidad e inmediación al ingresar al debate los dichos de G. por medio de testigos de oídas, siendo que el ritual claramente establece la posibilidad de incorporar directamente los dichos del testigo ausente por su lectura, resultando de toda ilegalidad mencionar como prueba de los dichos de G., un cassette en la que un sujeto anónimo le dijo en un programa radial a un periodista como introducían a N. M. en un móvil policial.
Respecto de la afirmación efectuada en el pronunciamiento sobre que la víctima debió ofrecer resistencia por ser una persona de carácter, tal como lo manifestara su madre L. C. y su amigo I. Ch., resulta desvirtuada a partir del comprobado estado de alcoholización que presentaba la menor el cual le restaba la capacidad de reacción afirmada en el fallo y sostenida por la testigo “M”.
Señalaron las letradas defensoras que el trasbordo de la menor del vehículo policial al automóvil particular de S. carece de todo respaldo probatorio pues el testimonio de O. G., vecino del barrio Copacabana, nada aporta al respecto. Por otro lado, la afirmada presencia de manchas hemáticas de la victima en el rodado de S. resulta absolutamente contradictoria con las comprobaciones de la autopsia efectuada al cuerpo de la víctima, en el cual se comprobaron moretones en brazos, muslos y muñecas, la lesión producto del estrangulamiento y, sólo aparentemente, dos quemaduras en el dorso de su mano.
A partir de que ninguna de las lesiones eran sangrantes, no puede sostenerse el traslado de la menor en aquel vehículo por las muestras levantadas. Además de ello, el análisis del levantamiento de rastros efectuado en los vehículos Wolkswagen Gol, Peugeot 504 y móvil policial, puso en evidencia que no se pudo detectar la presencia de sangre (cfr. 3356/7) por lo que las inferencias del tribunal carecen de todo sustento.
En relación con la actividad pericial de la bioquímica M. L., las impugnantes reclamaron un análisis cauteloso de su actividad en virtud de las limitaciones fácticas e imprecisiones que la nombrada se encargó de poner de manifiesto, evidenciadas en el informe de fs. 3344 al afirmar en relación con las muestras obtenidas del automóvil Gol y remitidas a la sección de inmunohematología para la detección de sangre humana, la que arrojó un resultado ligeramente positivo, ignorando la nombrada que ya había sido realizado por la experta en la materia con resultado negativo (fs. 3356/7).
Por lo demás este tramo de los hechos resulta contrario a la afirmación de los médicos que efectuaron la autopsia de N. M. en cuanto establecen una secuencia posible de hechos situados entre las 7 horas del domingo 4 de febrero de 2001 y un corto lapso posterior de ese mismo día, en el que la víctima habría sido conducida a un paraje boscoso y solitario, pudiendo haber sido disminuida su capacidad de reacción mediante golpe en la cabeza o mediante drogas depresoras o alcohol, se desgarraron violentamente sus vestimentas y ante la resistencia ofrecida se utilizó un arma improvisada (cordón de zapatilla), siendo que su cuerpo sin vida cayó o fue colocado en decúbito dorsolateral izquierdo, permaneciendo en esa misma posición hasta que fue hallado, cuatro días más tarde, no existiendo elementos para suponer que la muerte fuera provocada en otro lugar distinto a donde fue encontrado el cuerpo.
Respecto de la presencia de la menor en la casa del barrio Copacabana destacaron las impugnantes que obra en la causa un primer informe elaborado por el licenciado G. P. junto con la ingeniera agrónoma M. E. (fs. 3216/3223) en el que se concluye que las muestras sedimentarias obtenidas de las prendas y calzados de la víctima, no son compatibles con las muestras térreas levantadas en aquel barrio, como también, que no se observaron restos correspondientes a fauna cadavérica.
Posteriormente, y en forma individual, el licenciado P. realizó una nueva pericia (fs. 3413/3415), expresando en esta ocasión haber obtenido resultados compatibles entre las muestras de la casa del barrio Copacabana -obtenidas cerca del ingreso a la finca- y las obtenidas en prendas de la damnificada, cuando ha quedado suficientemente establecido en la causa que la puerta del frente de la finca estaba trabada por dentro al carecer de cerradura, en función de lo cual al domicilio debía ingresarse por la puerta trasera.
Por otro lado cuestionaron que el perito descartara la circunstancia de que el material adherido a las prendas de la víctima fuera arena en función de la existencia de un material arcilloso en ellas, sin ponderar que el cuerpo en descomposición desprendía una sustancia serosa que, inclusive, dificultó la extracción de las partículas adheridas por la impregnación con esa sustancia como lo admitió expresamente el experto.
Asimismo, si bien el fallo afirma la presencia de restos térreos en las nalgas de la menor, el doctor Faraccio sostuvo en la audiencia que el hecho de haber tierra de arrastre del pantalón en la región glútea y en la de los muslos, indica que la maniobra de bajar el pantalón fue posterior al arrastre.
Destacaron que la hipótesis que ubica como lugar de comisión de los hechos el vivero dunícola Florentino Ameghino fue sostenida en forma constante durante la investigación –cfr. auto de prisión preventiva de F. y de los imputados E. y S.- resultando que la posterior especulación sobre un traslado previo a otro lugar carece de respaldo probatorio en las constancias del proceso.
De igual forma, indicaron que la afirmación referida a que había al menos cinco hombres, todos o la gran mayoría empleados de la Policía Provincial es una simple conjetura que, de ser cierta, no tiene en cuenta en esa reconstrucción histórica la presencia del imputado F.. La materialidad sobre la que se asienta el delito contra la libertad no fue debidamente probada pues no puede afirmarse fundadamente que todo el hecho ocurriera en un lugar distinto al que fuera hallado el cuerpo de la víctima, como tampoco, que la afectación de la libertad de la menor fue más allá de la estrictamente necesaria para la agresión sexual y su muerte.
En cuanto al ataque sexual, aseveraron las encargadas de la defensa que la autopsia de la víctima arrojó como resultado que no se observaron a nivel de vulva y ano lesiones macroscópicas patognomónicas de violencia sexual previa al deceso. En sentido concordante, las pericias histopatológicas descartaron tal hipótesis, en tanto macroscópicamente, el ano presentaba pliegues conservados, sin lesiones traumáticas, y la vulva en sus labios menores tampoco registraba lesiones.
Al examen microscópico, en la región del ano no se observan focos de hemorragia u otras reacciones orgánicas que indiquen presencia de lesiones vitales, resultados que se repiten al observarse la vulva de la damnificada.
Estas conclusiones de la perito C. D. G., patóloga forense, ni siquiera fueron mencionadas en el fallo, pese a que no obra en la causa otro peritaje con el mismo objeto que se contraponga a las conclusiones periciales. Con apoyo de citas doctrinarias, señalaron que el coito por vía ano-rectal no consentido determina, en todos los casos sin excepción, lesiones de mayor o menor jerarquía.
Restaron toda relevancia a la constatación de la lengua protruída entre los dientes de la menor como signo de violencia sexual bucal, en tanto las nociones más elementales de medicina legal, señalan a esta referencia como indicativa de una maniobra de estrangulamiento.
Por otra parte, aseveraron que el hallazgo del cuerpo con las vestimentas parcialmente desgarradas, los pantalones de jeans bajos, la bombacha y el corpiño semi-arrancados, sugieren la ejecución de un hecho fortuito, intempestivo, en breve lapso y lugar inadecuado, llevada a cabo por un solo sujeto que solo logró rasgar alguna prenda de la víctima.
Respecto del ataque sexual plural fundado en la constatación de restos de semen de cinco personas, obtenidos de los hisopados anal, vaginal y bucal de la menor, sostuvieron que la pericia de la bioquímica M. G. de fs. 1011/1013, determinó la ausencia de fosfatasa ácida prostática en todos los casos, como también fue negativo el resultado sobre la existencia de antígeno prostático específico, concluyendo la experta que no se observan restos de semen en las muestras estudiadas, pericia de la que se omite toda mención en el fallo.
Asimismo, las equimosis en brazos, antebrazos y muslos, revelarían la actuación de un único sujeto agresor, pues la ausencia de lesiones en los tobillos como típica del ataque sexual plural vulgarmente llamado “estaqueada”, revelaría la singularidad del ataque.
Analizando la actividad valorativa del juzgador explicaron que la testigo M. d. l. A. L. jamás expresó estar aterrada porque le podría haber pasado lo mismo que a la damnificada, en tanto solo dejó en evidencia la vergüenza que le ocasionaba ventilar cuestiones de su vida privada, reconociendo haber mantenido relaciones con S., con quien tenía un trato normal y nunca se había sentido atemorizada. Por otra parte la condición de “mujeriegos” que se les asigna a los imputados no se compadece con el perfil psicológico del violador que, según explicara el doctor J. T. en el debate, es un impotente con graves trastornos de personalidad sexual que quiere no ser juzgado por su víctima, a la que accede, excitándose con el horror, la humillación y la impotencia de ella.
Indicaron que el fallo se permite una extensa digresión cuyo carácter no traspasa los límites de una opinión personal sin sustento legal alguno, en la que se habla de la casa del barrio Copacabana como un lugar al que concurrían hombres y mujeres para “enfiestarse”, excediéndose en el caso sub examine, al llevar cinco sujetos activos a un solo sujeto pasivo, siendo el resultado ‘muerte’ la consecuencia ante el temor a la denuncia, con el objetivo de acallar la voz de la víctima que podría dejar a la luz una larga cadena de corrupciones.
En relación con la pericia entomológica efectuada por A. O. utilizada en el pronunciamiento para respaldar la hipótesis de que la víctima estuvo en el domicilio del barrio Copacabana, afirmaron que en un principio (cfr. fs. 640) la experta explicó que la presencia de dos especies de moscas diferentes demuestra que el acceso al cuerpo no estaba impedido en forma mecánica, aclarando que la circunstancia de que el cadáver estuviera cubierto por ramas parece suficiente para demorar la aparición de la mosca de cabeza blanca. Sin embargo, al comparecer a la audiencia de debate, luego de serle exhibida una filmación por la fiscalía momentos antes de la realización de ésta, la cual ilustraba sobre el hallazgo del cuerpo, modificó sus conclusiones por cuanto la cobertura fue efectuada con ramas que carecían de follaje y, por tanto, no tenían capacidad para impedir la aparición de la moscas características de los lugares al aire libre, a la vez que el ocultamiento del cuerpo con aquellos despojados elementos, de modo alguno podría facilitar el acceso de la especies propia de lugares cerrados.
Esta modificación sustancial a resultas de la exhibición de un video en forma absolutamente irregular es sugerente, como también lo es, la mejor visualización de elementos en forma macroscópica efectuada por la perito, que la obtenida de la observación microscópica. Destacaron asimismo, que del acta de fs. 126/7 surge que debajo de un arbusto bajo un montículo de hojas abundantes y ramas secas cubrían un cuerpo humano en avanzado estado de putrefacción al cual los idóneos procedieron a despejarlo de ramas y hojas, en virtud de lo cual las primeras conclusiones del perito O. se corresponden con las circunstancias reales en que fue encontrado el cuerpo de la menor.
Por otro lado destacaron que el modo homicida demuestra un accionar improvisado, pues el autor debió echar mano del cordón de una de las zapatillas que calzaba la propia víctima, que fuera hallada posteriormente en inmediaciones del lugar donde se encontró el cuerpo. Además de las consideraciones efectuadas en la autopsia, ratificadas por el médico T., la acción homicida debió ser ejecutada por un solo sujeto colocado sobre la víctima, lo que deja sin sustento la calificación en la figura del artículo 80, inciso 6, del Código Penal.
En relación con las medidas supuestamente adoptadas para transportar el cuerpo –nudo a lazo a la altura del pie en el jean-, ella constituye una elucubración del tribunal sobre las diversas hipótesis esbozadas por los peritos relativas a la inmovilización de la víctima, o para arrastrarla, o para transportarla, seleccionando esta última por resultar funcional a sus conjeturas, para lo cual debió ponerse en boca de los expertos interpretaciones propia del presidente del tribunal.
Afirmaron que la atribución conferida por el artículo 369, inciso 6, del ceremonial al presidente del tribunal ordenando hacer las menciones pertinentes en el acta de debate de modo alguno habilita a realizar conclusiones subjetivas, ni tergiversar los dichos de los declarantes. Por caso, el doctor T. durante la audiencia de debate aludió a un movimiento de giro o semigiro del torso de la víctima, mencionándose en el fallo a un movimiento rotatorio asignándole un significado diferente al dado por el experto, siendo claro que si se hubiera trasladado el cuerpo desde una vivienda sita a diez kilómetros del lugar en donde fue hallado, en un vehículo y transitando por caminos de tierra, las evidencias encontradas no podrían dar cuenta sólo de una rotación. La autopsia es clara al concluir que el cuerpo sin vida cayó o fue colocado en decúbito dorsolateral izquierdo, permaneciendo en esa misa posición hasta que fue hallado, 4 días más tarde, circunstancia que no fue contradicha durante el juicio.
El hallazgo de la zapatilla de la víctima en el mismo lugar en donde fue hallado su cuerpo refuerza la hipótesis de que fue allí en donde se ejecutó su muerte, pues resulta incoherente que se hubiera trasladado su cuerpo sin vida y también la zapatilla para dejarlas en el mismo lugar.
Desmerecieron la conclusión de que el cuerpo fue depositado en aquel paraje a partir del día 6 de febrero, por cuanto el testigo G. V. mencionó que percibió olor pútrido recién el día miércoles 7 pero que, si bien había ido llevando sus perros por la zona los días lunes y martes anteriores, a veces lo hacía por distintos lugares, por diferentes caminos, lo cual sumado al carácter progresivo del proceso de putrefacción, dejan sin sustento la aseveración del sentenciante.
Señalaron que la afirmada demora en el traslado para que se despejara la zona de ocultamiento aún cuando previamente se seleccionó el lugar final donde se depositaron los restos, esto último con el fin de asegurar (producto de la experiencia que da el trabajo) la desaparición de rastros materiales que pudieran contribuir a la imputación, constituye pura especulación sin ningún respaldo en las constancias de la causa.
Indicó la defensa que resultó inusual la incorporación por lectura al debate de los 18 cuerpos que conformaron la investigación penal preparatoria, que contraría el carácter excepcional de ese mecanismo de allegar prueba al proceso, más aún cuando el tribunal que lo dispuso es el único del departamento judicial que al ingresar la causa a juicio desglosa la requisitoria fiscal y comienza a partir de ella a formar la “causa” remitiendo la investigación preparatoria a la fiscalía que intervino en ella a fin de evitar la “contaminación” con aquellos elementos. En el caso sub exmine se erradicaron todos los elementos probatorios que no sirvieran a su propósito de construir la condena de los acusados.
Tacharon de arbitrario el razonamiento por el cual se desecharon las explicaciones brindadas por S. respecto de lo hecho los día tres y cuatro de febrero del 2001, particularmente las circunstancias en que tomó conocimiento de la desaparición de N. M. M. al anochecer, de boca del oficial de servicio L. V. , pues surge del libro de guardia de la comisaría de Miramar que aquel oficial tomó el servicio a las 20:00 horas, siendo que si bien la denuncia del padre de la víctima se formalizó a las 21:25 –plenamente compatible con la referencia al anochecer efectuada por S.-, de todas formas, desde horas de la tarde se estaba buscando a la menor y muchas personas se encontraban informadas de su desaparición.
Su ingreso a la comisaría en el horario aproximado entre las 7:45 y las 8:05 horas quedó demostrado a partir de los dichos contestes del agente J. L. M. , el cabo primero J. L. P., el oficial J. S., A., O. S. y S.. Especialmente P. recordaba tal circunstancia pues el se retiraba a las 8:00 de aquel día y S. ya había llegado a la dependencia, testigo que fue hostigado por la fiscalía y el tribunal preguntándole por qué no estaba registrado el ingreso del nombrado en el libro de guardia, explicando suficientemente que sólo se consignaba en forma general “presente personal entrante”, y que la asentación individual del sargento H. M. obedeció a que llegó a tomar servicio una hora antes del horario correspondiente, siendo que los registros individuales constituían una modalidad reservada para consignar a los ausentes.
Por otro lado, el funcionario policial O. S. también precisó la presencia de S. alrededor de las 7:50 y 8:00 horas, a quien cruzó en la oficina del oficial de servicio entregándole las llaves del móvil e indicándole el motivo por el cual no lo entregaba limpio.
Restaron valor incriminante a los dichos de R. M. pues, más allá de que el testigo J. afirmó que no fue entrevistado por S., sino por otro policía, no puede advertirse el valor cargoso de la conducta de un funcionario policial al efectuar averiguaciones pocos días después de la desaparición de la menor, cuya investigación le había sido encomendada, máxime cuando fue un compañero de trabajo del nombrado (J. A.) quien requirió la presencia del personal policial ante la posibilidad de que J. pudiera aportar algún dato a la pesquisa.
Pusieron en duda las aseveraciones de la testigo C. S., al advertir situaciones y personas en horarios y circunstancias inconcebibles. Así dijo la nombrada que vio a S. junto a A. a las 4:20, como también a E. con C., observando todo lo que pasaba en la confitería “Amadeus” porque estaba en la tarima del disc-jockey, pero éste (V. B.) aseveró desconocer a la testigo y que no tuvo compañía ninguna aquella noche en la tarima en la que se ubica para trabajar.
Cuestionaron por arbitrario el acomodamiento de las declaraciones recibidas en la oralidad para dar fundamento a la condena, como en los casos de los testigos N. C. y M. d. l. A. L.. Asimismo, invalidaron el testimonio de la testigo de identidad reservada “D”, pues demostró una animosidad contra S. –ex novio de la deponente- con quien mantuvo una relación de un año y medio, quien le atribuyó una personalidad violenta al nombrado, lo cual confronta lisa y llanamente con la caracterización de su personalidad efectuada por L..
En relación con el testimonio del oficial M. A. –cuyo ingreso no figura registrado en la Comisaría- expusieron que resulta llamativo que en su primera declaración efectuada el día 6 de junio de 2001 no recordara con exactitud que personal se encontraba en la sede de la seccional el día de los hechos “porque fue un día normal”, y sin embargo un año y tres meses después recordara que S. no se hallaba de servicio, como también, que su auto estaba en la puerta de la dependencia, circunstancia que haría materialmente imposible el supuesto traslado de la menor en aquel vehículo al barrio Copacabana.
Por otro lado existen constancias en los libros de la comisaría de la actuación del sargento S. quien a las 11:00 horas ingresó trasladando a tres demorados en averiguación de antecedentes, habiendo reconocido el funcionario H. M. que la ausencia de registración de la salida del móvil a cargo de S. se debió a un error involuntario por él cometido, como también, que vio al imputado S. entre las 8:00 y 8:45 horas en la dependencia policial, resultando notorio que dichas omisiones resultan perfectamente explicables a partir de las múltiples tareas que se le asignan a quien debe llevar dichos registros y la escasa instrucción que se les imparte a nivel institucional.
Destacaron que las modulaciones efectuadas entre el personal policial admiten múltiples interpretaciones, resultando para el juez de garantías en el auto de elevación a juicio de “un sentido no precisado”.
Las impugnantes descalificaron las conclusiones obtenidas a partir del testimonio del sargento M. en cuanto a que al momento de la desaparición de la menor S. estaba en la calle al mando de un móvil policial en funciones que no se registraron oficialmente, como las elaboradas en relación con la declaración del oficial J. A. S. y la del sargento E. D..
Fue precisamente este último quien indicó que la puerta de ingreso a la casa del barrio Copacabana, ubicada en el frente de la vivienda, por carecer de cerradura, estaba trabada por dentro, lo cual deja sin sustento al imaginado ingreso de la víctima por aquel acceso.
En relación con la intervención de E. puntualizaron las impugnantes que nadie puede referir el horario preciso en que el imputado llegó al destacamento Las Flores, pero los funcionarios H. L. y C. F. T., e incluso el nombrado, son contestes en afirmar que aproximadamente ello aconteció a las 9:30 horas, tal como obra en el libro de guardia. Si bien al funcionario T. le surgieron dudas sobre dicha circunstancia al exhibírsele el listado de llamadas telefónicas efectuadas desde aquella dependencia al celular del acusado con posterioridad a esa hora, lo cierto es que no se ha determinado que el teléfono celular estuviese en poder de E., siendo que a la fecha de los acontecimientos su esposa estaba por dar a luz y carecían de línea telefónica en su domicilio, lo cual podría explicar que el llamado fue realizado por el imputado a su mujer, inclusive se registra un llamado al celular efectuado a las 11:20:38 horas, pero también una comunicación radial modulada por E. a las 11:17:03, lo que da cuenta que aquel se encontraba en el lugar de trabajo. Por otra parte, en relación con el anoticiamiento de la desaparición de una chica, T. no pudo precisar el momento en que E. se lo comunicó, sin perjuicio de lo cual de haber advertido alguna circunstancia particular sobre ese aspecto, es lógico pensar que al menos debió plantear la cuestión a la superioridad. Dicho extremo fue soslayado injustificadamente por el a quo, como también los dichos corroborantes de la esposa del imputado respecto del horario en que salió de su domicilio hacia la dependencia policial.
El testigo de identidad reservada “C”, quien evidenció animosidad contra E. a quien calificó de “compadrito y autoritario”, sólo dijo haber visto salir el automóvil del acusado el día 5 de febrero a las 00:30 horas, pero no vio quien lo conducía ni si había otro ocupante. Y luego, el día 7, sí lo identificó, pero no viniendo del vivero como se afirma en el fallo sino conduciendo por la calle 26 doblando hacia la costa. A su turno la testigo ”H” fue utilizada por el a quo con el único fin de brindar una impresión subjetiva sobre la personalidad del acusado E., de la misma manera en que lo hiciera respecto de S..
Cuestionó la defensa la labor desarrollada por la perito L., particularmente que debido a la poca cantidad de ADN extraída de las muestras levantadas en el hisopado anal y vaginal de la víctima, la experta las considerada en forma conjunta. El procedimiento es erróneo pues cada muestra era una prueba en si misma y no se pueden mezclar los datos aportados por dos muestras distintas, menos aún, comparar esa mezcla con cada uno de los imputados.
La perito consideró que los imputados E. y A. podrían haber aportado parte del material genético analizado. No obstante, si se valora cada evidencia por separado existe coincidencia entre E. y cinco marcadores obtenidos del hisopado vaginal, pero no hay coincidencia con los 8 restantes, con discordancia total en tres de ellos y parcial en cinco. Del hisopado anal pudo establecerse coincidencia con cinco marcadores y discordancia en los seis restantes, tres de ellos de carácter absoluto y tres parciales, lo cual marca una tendencia a la exclusión.
Cuestionaron que tampoco se incluyó en el informe pericial al análisis estadístico correspondiente a la posibilidad de inclusión y tampoco se evaluó que la coincidencia entre los alelos hallados en los hisopados y los imputados, se deben en su mayoría a alelos frecuentes en la población, lo cual generaría mayor posibilidad de que las coincidencias sean azarosas.
Destacaron las recurrentes que la ampliación del informe de ADN-85 realizado el 02/09/02 con el estudio de marcadores de cromosoma Y en hisopado vaginal y pelo 2 y 4 surgió que A. y S. quedaron excluidos en todas las muestras. E. coincide con el haplatipo del Y, salvo para DYS385, sin que la perito incluyera en los cálculos las variantes correspondientes al locus DYS385, aduciendo que las mismas para estos alelos, presentan un perfil incompleto en las evidencias. Sin embargo E. y el hisopado presentan para este marcador un perfil completo con los dos alelos correspondientes y existe discordancia en los alelos presentes entre las evidencias y el imputado, lo cual plantearía una fuerte posibilidad de exclusión si se toma en cuenta los resultados obtenidos para los marcadores autosómicos.
Puntualizaron que las pericias se realizaron sobre dos perfiles moleculares, uno el de la víctima, y otro con marcadores totalmente diferentes, y en ambos casos son utilizados como correspondientes a la misma.
Esta circunstancia surge de la pericia realizada el 09/02/01 sobre ADN-58, en la que la perito L. descarta al imputado F. de ser el que aportó el material genético hallado en el portaobjetos (hisopado vaginal y bucal) sin aclarar si se separó la fracción espermática de los hisopados y sin que exista ninguna coincidencia entre el perfil genético de la víctima tipificada en esta pericia y el perfil genético de la víctima en la pericia ADN-85, lo cual constituye un déficit insalvable que debió conducir a la invalidación de ambos estudios.
Las mezclas, combinaciones e interpretaciones de la perito, la utilización de dos perfiles moleculares diferentes de la víctima, restan carácter concluyente a las interpretaciones de la perito que por la metodología devienen inevitablemente erróneas.
Durante la audiencia la experta indicó que no podía hablarse de semen en el material peritado, sino de componentes masculinos, aunque no especificó que el cromosoma Y puede estar en otras sustancias como la saliva, resultando el semen únicamente verificable con la existencia de fosfatasa ácida.
Sobre los estudios morfológicos de la estructura anatómica del pelo, destacaron que el médico legista Fraraccio fue claro al afirmar que a partir de ella se puede excluir pero no asegurar que se trata de un pelo de determinada persona, siendo un indicio equívoco las semejanzas de las muestras obtenidas del peinado pubiano de la víctima con respecto al de E. y A..
Con relación a los elementos de cargos derivados de la declaración del coimputado F., recalcaron la extrema dificultad que presenta la naturaleza jurídica de tal declaración, la que puede conceptualizarse como un testimonio impropio cuya credibilidad debe condicionarse a la satisfacción de diversas pautas valorativas, particularmente, que no conste dato alguno que permita afirmar que la exposición ha sido guiada por móviles espúreos; que no haya sido prestada con ánimo de auto-exculpación; la personalidad del delator y sus relaciones precedentes con el designado como partícipe. En ese orden recordaron que F. tiene una animosidad manifiesta, admitiendo el nombrado que fue detenido por S. y que siempre lo “levantaban” a él porque no tenía documentos o por cualquier cosa “había un robo en la esquina y me levantaban a mí”.
Sus aseveraciones tienen un decidido tinte exculpatorio presentándose como una víctima de los hechos que se le atribuyen a los funcionarios policiales. En la primera declaración que efectuara luego de estar prófugo por más de diez días, involucró inicialmente a S. y E., habiendo sido tanto él, como la víctima, secuestrados por los policías junto a un “gordo”, siendo encerrado en el baúl de un automóvil color gris en compañía de N. M. M..
En otra declaración de octubre de 2001 incorporó a A. a la causa –dato más increíble si se tiene en consideración que lo conocía con anterioridad- pretendiendo justificiar su tardío recuerdo en virtud del “miedo” y, luego, la existencia de trato anterior con A., sin que alcance a comprenderse como pudo disiparse aquel temor ni el conocimiento previo pretextado.
Inexplicablemente en un primer momento dijo que el vehículo en el que fue encerrado era un Palio color gris y, un año después de su primera declaración, indicó que el vehículo Gol rojo propiedad de S. era aquel en donde se lo privara de su libertad.
Estos acomodamientos de sus declaraciones lo colocaron en una situación procesal más favorable a la de sus coimputados, lo que se vio reflejado en una condena mucho menos grave que la impuesta a sus consortes de causa, absolviéndolo en forma inexplicable del homicidio doblemente agravado, careciendo el fallo de fundamentos para desvincularlo por aquel hecho.
Con relación a la personalidad de F. señalaron las recurrentes que presenta características psicopáticas, tendencia relevante a la impulsividad, transgresión, ausencia de sentimientos de culpa, dificultad en asumir responsabilidades, contando con antecedentes penales, y que su relato fue considerado por el a quo mendaz respecto de sus dichos autoexculpatorios, y veraz en los aspectos que incriminaban al personal policial.
En relación con la autoría responsable de A., y ante la ausencia de elementos de prueba que lo involucren, el tribunal de mérito recurre a nimiedades estériles para probar hechos sustanciales, como claramente se advierte en la mención del testimonio de P. Z., quien refirió que hace diez años, antes que A. fuera policía, en alguna oportunidad cuando fue a cazar con él, lo llevó a F. de alumbrador.
Más absurdo resulta el contraste entre los dichos de A. y los de N. C., ya que el testigo dijo no acordarse con seguridad si fue esa madrugada –aludiendo a la del 4 de febrero de 2001- que al tiempo que él llegaba al bar a las 2:00 o 2:30 horas, también lo hacía el acusado.
Tampoco adquiere trascendencia la alusión a los dichos de C. S., pues la nombrada refirió que los policías E., C., P., S. y A. eran los sospechados “por comentarios” lo cual carece de todo valor incriminante. Tampoco resulta esencial la referencia de la nombrada a que vio a A. a las 4:20 horas, cuando el propio imputado explicó que se retiró del lugar con una diferencia de 20 minutos.
Señalaron que el fallo no logra explicar la incidencia cargosa de los dichos del testigo N. C., como tampoco el anoticiamiento a las testigos L. y O. –amigas del acusado- de que estas serían llamadas a declarar en la causa.
En cuanto al testimonio de “M” esta expresó en la audiencia de debate que al sujeto que golpeó a la víctima lo vio de atrás, estando casi segura que es A., pero en el fallo se alude a un reconocimiento categórico de la testigo que, por lo dicho, no es tal.
El hallazgo de recortes periodísticos sobre el caso en examen en el domicilio del aludido acusado fue interpretado por los sentenciantes en sentido incriminante, cuando resulta una circunstancia natural el acopio de información por parte de quien se encuentra avocado a la investigación de la causa.
Nuevamente se recurre a las pericias efectuadas por la licenciada L. asignándoles una contundencia y certeza que los estudios no tienen. Ello así pues A., en relación con el hisopado vaginal de la víctima, presenta alelos coincidentes en seis de los marcadores, pero existen cinco marcadores en los que no se explican los alelos hallados como provenientes del imputado. En el anal solo existen coincidencias en tres loci, pero no coincide en los ocho marcadores restantes, de los cuales cinco presentan discordancia completa y tres de ellos parciales, lo cual marca una tendencia a la exclusión.
En sentido convergente, los estudios de cromosoma Y en hisopado vaginal, como también en pelo 2 y 4, dan como resultado que A. quedó excluido en todas las muestras.
Puntualizaron las impugnantes que la denuncia no se basa en la deficiencia o imprecisión de las conclusiones periciales, sino el arbitrario y absurdo uso que el a quo hace de ellas, dándoles carácter asertivo y haciendo una selección de pruebas sin cumplir con las normas procesales que rigen la materia, ni los principios lógicos que ameritan su selección.
En cuanto a los elementos que de manera común incriminarían a los funcionarios policiales, vinculados al ocultamiento del móvil policial 035, deviene de ningún valor en virtud que es imposible su “disfraz”, a la vez que el vehículo fue ampliamente peritado sin encontrarse elementos de interés para la causa. Por otro lado, la circunstancia que a la casa del barrio Copacabana concurrieran otros policías, además de los aquí imputados, resulta un dato neutral.
En relación con la pericia de canes que en la interpretación del a quo marcaría el ingreso por lo menos en ocho ocasiones de la menor por la puerta delantera, confronta abiertamente con la circunstancia comprobada de que aquella estaba trabada por dentro, al carecer de cerradura.
El Tribunal de juicio elaboró un concepto falso de coautoría en el que no puede determinarse los roles que atribuye a quienes considera intervinientes en el hecho, destacando que el fallo omite toda reconstrucción material del supuesto traslado del cuerpo al lugar en donde fuera hallado pues, a estar por la prueba incorporada al proceso, particularmente las del licenciado P., G. V. y el sargento primero O. E. R., queda claro que no existe entrada vehicular en el vivero dunícola Florentino Ameghino, contando con un ingreso por la costa y otro en los fondos próximos al cementerio por la avenida 26.
En función de todo lo expuesto solicitó se haga lugar a los planteos de nulidad y exclusión efectuados, ordenándose el correspondiente reenvío y, subsidiariamente, se case el fallo impugnado absolviéndose a sus defendidos en orden a los delitos por los que recayera condena.
3º) La defensa particular del acusado F., a cargo del doctor Wenceslao Méndez, también dedujo recurso de casación contra la sentencia del tribunal oral denunciando, en primer lugar, absurdo en la valoración probatoria efectuada por el a quo destacando que a partir de los testimonios de “A” y “B”, en ningún caso pudo establecerse como horario de la privación de la libertad de la damnificada a las 6:30, pues el encuentro previo de F. con los funcionarios policiales en el que se habría acordado la “entrega” de la menor para ser sometida por aquellos, habría acontecido recién a las 6:45 –a tenor de los dichos de “A”- o las 7:15 –de estarse a los de “B”-, pero en cualquier caso, siempre con posterioridad a la hora en que se afirma que la privación de la libertad de la damnificada ya se había ejecutado.
Ello evidencia una insalvable contradicción que deja sin motivación al fallo en tal aspecto al violarse el principio de razón suficiente, lo que enmarca en un supuesto de arbitrariedad conforme la línea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia que amerita la descalificación del pronunciamiento.
Destacó, por otro lado, que el contenido de la conversación que habría mantenido F. con los ocupantes de la patrulla policial se presenta como una apreciación subjetiva del tribunal oral carente de todo apoyo probatorio, lo cual priva a esa defensa de poder controlar la sentencia en ese aspecto.
Mas allá de que la aparente charla habría sido posterior a la privación de la libertad de la víctima, no existen elementos que habiliten a inferir lo conversado en aquella ocasión. Los únicos testigos de aquel encuentro, incurrieron en groseras contradicciones en relación con sus primeros aportes testificales, particularmente, con la indicación de que F. tenía vestimenta negra, cuando de la audiencia de debate se pudo establecer que llevaba ropas claras. Por otra parte, al declarar durante la investigación penal preparatoria identificaron a funcionarios policiales distintos a los coimputados o al sospechado P., sin que se haya investigado si estos tendrían alguna conexión con sus pares condenados.
Subrayó el impugnante que como expresamente surge del testimonio de “M”, citado en el fallo, en la secuencia de la privación de la libertad de la menor el acusado F. habría tenido un rol absolutamente pasivo, incompatible con la facilitación de la afectación de la libertad de la víctima adjudicada a los coimputados en calidad de coautores.
Destacó que no existe incorporada prueba al proceso que permita afirmar, tampoco, la existencia de una aportación dolosa al hecho de otro, siendo inexcusable la comprobación de tal extremo pues, más allá de su contenido psíquico, no escapa de ser parte de la materia fáctica que requiere prueba legal, descartada como está en el ordenamiento jurídico la presunción del dolo. Por otra parte, no cabe exigirle a F. conductas heroicas en aquellas circunstancias recreadas en el fallo.
Por esa razón pierde relevancia incriminante la compatibilidad del material genético encontrado en la campera de su asistido con el obtenido de la víctima, que al carecer de certeza, por lo menos impone la interpretación más favorable a F., con mayor razón cuando de las pericias efectuadas al material genético hallado debajo de las uñas de la menor, al igual que al obtenido de los hisopados bucal, anal y vaginal, no se estableció pertenencia con el imputado, circunstancias que imponían la absolución del nombrado respecto de la privación de la libertad de la víctima.
En segundo término, denunció la defensa violación al principio de congruencia al resultar condenado en orden al delito de abuso sexual por el que no medió acusación fiscal con evidente menoscabo al derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional y pactos internacionales de igual jerarquía).
Indicó el recurrente que de tal forma se privó de la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, perdiendo todo sentido el derecho a ser oído si no se previera que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado.
En otra dirección, denunció la inconstitucionalidad del artículo 12 del Código Penal señalando que la incapacidad civil del penado tiene el carácter de pena accesoria, pues si aquella no tuviera otro fin más allá que el tutelar, no tendría ningún sentido la diferenciación que la ley trae respecto su aplicación según el monto de la pena.
Explicó que dicho instituto resulta la herencia de la “muerte civil” del derecho romano, cuyo carácter infamante buscaba estigmatizar y separar al reo de la comunidad social, obstaculizando, cuando no impidiendo, el ideal resocializador que imponen los instrumentos de derechos humanos a la aplicación de la pena (arts. 10 del P.I. D.C.P. y 5.6 de la C.A.D.H.).
Agregó que de tal forma se atenta contra la dignidad del ser humano al establecer un reproche ficticio por parte de la comunidad en la órbita familiar y patrimonial, soslayando la obligación del Estado de proveer en la medida de lo posible su resocialización.
Por todo ello peticionó se haga lugar al remedio deducido.
4º) Que a fs. 832/833 la Sala declaró formalmente admisible los recursos de casación interpuestos.
5º) Que a fs. 873 y 875 los recurrentes desisten de la realización de la audiencia de informes prevista en el artículo 456 del Código Procesal Penal, corriéndose vista al Ministerio Público Fiscal, quien se expide a fs. 881/884 postulando el rechazo de las impugnaciones.
Dictaminó el señor fiscal adjunto ante este Tribunal, doctor Marcelo Fabián Lapargo, en relación con la nulidad por incumplimiento de la resolución de esta Casación que ordenaba el dictado de un nuevo fallo de Cámara sobre la impugnación del auto de prisión preventivo deducido por las defensas, que la intervención de esta Sede se originó por la acción recursiva interpuesta por la fiscalía pretendiendo que se mantenga la medida cautelar dispuesta por el juzgado de garantías, por lo cual el interés actual de la defensa en las pretensiones pretéritas del ministerio público, deben entenderse como petición en perjuicio de sus propios intereses, ó en su defecto, hecha con el sólo interés de entorpecer el proceso y beneficiarse con la demora.
Aseveró que durante la investigación penal preparatoria existen dos cuestiones respecto de las cuales se puede cuestionar la validez y fuerza incriminante de la prueba reunida, que se encuentran vinculadas pero tienen naturaleza diversa. La primera es la definición del mérito del material convictivo para llevar el caso a juicio, aspecto sobre el que no existió agravio alguno derivado de la fallida tramitación de lo resuelto por el Tribunal, ya que la causa llegó a la etapa de debate habiéndose garantizado los medios de impugnación previstos por la ley.
La segunda cuestión, y más trascendente en la medida en que implica directa afectación de una garantía, es la suficiente motivación de la medida de cautela personal. Sobre el particular, el tema deviene abstracto –por haberse planteado cuando los imputados estaban en libertad-, siendo que, por el contrario, la prosecución de su trámite conforme a los intereses fiscales podría haber terminado eventualmente en la detención de los imputados, y lo sucedido los mantuvo en libertad. No cabe pues, reconocer a la defensa legitimación para peticionar en perjuicio de los intereses del imputado, ni reconocer la simple demora como interés legítimo, menos aún cuando ello implicaría la frustración de los fines propios del proceso –juicio justo en plazo razonable-.
En relación con los testimonios de identidad reservada, indicó que el principio de publicidad reconoce limitaciones y la razonabilidad de éstos es lo que será eventualmente cuestionable, no su existencia, que más allá de toda duda, el régimen procesal vigente impone.
Agregó que, por ello, las argumentaciones que enuncian como un principio indiscutible del proceso –en este caso del debate oral- y no cuestionan la razonabilidad del criterio limitativo aplicado, no pueden ser consideradas como de entidad suficiente para conmover lo hecho.
Destacó que el caso sub examine exige considerar el clima de intimidación que pesó sobre los testigos de cargo y las amenazas que sufrieron –aún los de identidad reservada- lo que evidencia la razonabilidad de la medida y la relatividad de la “reserva de identidad”, que no fue suficiente para ponerlos a salvo de aquellos actos.
Por otra parte, señaló, en muchos casos y por la naturaleza de los relatos, la identidad de ellos devino obvia para los imputados en función del conocimiento que tenían del lugar en que se desempeñaban y de sus habitantes, resultando que la única limitación se redujo a no observar directamente al testigo mientras deponía.
Respecto a la cuestionada logicidad del razonamiento de los sentenciantes, explicó que las críticas de las defensas se limitan a cuestionar la validez de los elementos probatorios individualmente considerados los que, en conjunto, dan sobrado fundamento al pronunciamiento recaído.
Aseveró el fiscal que, en lo tocante al acusado S., que si varios testigos lo ubican prestando servicio en el lugar y hora del hecho; si se verificó la existencia de sangre de la víctima en el baúl de su automóvil –el cual no prestaba a nadie-; si F. lo imputa directamente como uno de aquellos que interceptaran a la menor subiéndola a la camioneta policial; si se enteró del suceso antes de que la familia lo denunciara; si visitó a F. en el lugar en donde se ocultaba cuando se profugó; si utilizaba habitualmente el lugar en donde se desarrolló la escena del crimen para mantener encuentros sexuales colectivos, y luego del hecho no se lo vio más por allí; si sus características personales lo exhiben como un individuo inmaduro afectivamente, violento y con impulsos sexuales irrefrenables, no cabe sino concluir que fue uno de los autores del hecho.
En igual sentido sostuvo que, si en relación a E., el material genético hallado en las hisopados realizados en el cuerpo de la víctima; si el pelo encontrado en el baúl de su coche y las muestras extraídas a la víctima guardan estrecha semejanza; si F. lo señala como uno de los sujetos que estaban en la patrulla policial; si se enteró del hecho varias horas antes de que la familia de la menor efectuara la denuncia; si visitó al nombrado F. mientras se encontraba prófugo; si mintió al afirmar que estaba en su casa en el momento del hecho; si concurría al domicilio en donde se desarrollaron los acontecimientos a mantener relaciones sexuales colectivas; si las muestras de pelo extraídas al nombrado son semejantes a la obtenida del peinado pubiano de N. M., la conclusión incriminante del a quo no puede ser descalificada por absurda o arbitraria.
Por su parte, existiendo elementos que muestran al acusado A. como un sujeto que concurría al domicilio en donde se cometió el crimen, también con el objeto de participar en aquellos encuentros sexuales; si la imputación de F. lo involucra; si varios testigos lo ubican en lugar y hora compatible con la ejecución del ilícito; si la testigo “M” lo señala como el autor de los golpes que se le propinaron a la víctima para subirla a la camioneta policial; si se secuestraron en su domicilio recortes periodísticos vinculados a este crimen; si de las pericias genéticas no se excluyó su aporte al material genético obtenido de los hisopados realizados a la damnificada; si sus muestras de pelo son similares a las recuperadas del peinado pubiano del cadáver de la víctima; si se entrevistó con F. cuándo éste era buscado como uno de los posibles responsables del evento acompañado por los otros dos policías imputados, corresponde inferir que es uno de los autores del delito.
En igual sentido, afirmó que F. fue la persona que acompañó a la víctima desde el local “Amadeus” con intenciones de intimar con ella, siendo indicado por la testigo “M” como el individuo que pasivamente presenció el violento ingreso de la menor al móvil policial. Asimismo, presentaba un rasguño en su cara -con posterioridad a los hechos- cuyo origen no pudo explicar, que resulta compatible con actos defensivos de la damnificada, cuya sangre fue detectada en la campera que llevaba puesta aquel día, a lo que debe sumarse, los indicios surgidos de su fuga desde el momento del hallazgo del cuerpo de la víctima y las reuniones mantenidas en ese período con los coimputados. A partir de ese panorama probatorio, la conclusión incriminante afirmada en el fallo no puede ser descalificada por absurda o irrazonable.
Destacó como elemento cargoso común a la situación de todos los acusados, las maniobras de ocultamiento del móvil policial Nº 035, poniendo de resalto el fiscal, que en atención a la pluralidad de imputados y la existencia de elementos probatorios independientes para cada uno de ellos de muy diversas fuentes, constituye un dato que refuerza la atribución de responsabilidad resulta por el tribunal oral.
Subrayó que la existencia de una identificación de ADN con altísimo valor indicativo respecto de alguno de ellos, éste extremo –teniendo en cuenta el obrar mancomunado de los ejecutores- es de alto valor incriminante para los otros tres, perdiendo eficacia la falta de certeza achacada por la defensa en la consideración individual y segmentada del plexo probatorio.
Respecto de la ausencia de lesiones en la región vaginal-anal como pauta indicativa de un trato sexual no forzado, explicó que surge de la autopsia que el estado de putrefacción del cuerpo fue lo que impidió constatarlas, lo cual no implica que aquellas no hubieran existido. Por otro parte, y más allá de toda duda, la víctima sufrió un castigo salvaje aplicado por varios hombres superiores en fuerza física a ella, armados, que ostentaban la calidad de policías y mantenían un claro poder territorial en el lugar de los hechos, resultando claro que el objetivo de toda esa violencia tuvo un fuerte contenido sexual.
En otro sentido, se expidió en relación con la inconstitucionalidad del artículo 12 del Código Penal postulada por la defensa del acusado F., y sostuvo que la protección forzada que impone el Estado, si bien en algunos casos podría llegar a operar como una pena, esta característica no puede ser definida ex ante.
Agregó que la cuestión no presenta un perjuicio concreto al recurrente, ni se manifiesta una situación preexistente que implique un menoscabo concreto a los intereses del acusado al momento en que el pronunciamiento adquiera firmeza. Adunó que al no poder inferirse un agravio constitucional eventual, para de esa forma dejar sin efecto una norma cuyos efectos tuitivos de los derechos del imputado no pueden ser descartados anticipadamente, el motivo debe ser desestimado.
En función de todo lo dicho, peticionó se confirme el fallo recurrido.
6º) Que, tras deliberar (artículo 459 del C.P.P.), y sometidos los recursos a consideración del tribunal, se plantearon y votaron las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿ exi ste violación al debido proceso y al derecho de defensa en juicio?,
Segunda: En caso negativo: ¿son procedentes los motivos de agravio traídos en los recursos deducidos?;
Tercera: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión e l señor juez doctor Mahiques dijo:
En atención a los distintos planteos nulificantes traídos a conocimiento del Tribunal y a fin de dotar a su tratamiento de un orden expositivo resulta conveniente iniciar el examen casatorio respecto de la objeción dirigida a la falta de tratamiento de la apelación del auto de prisión preventiva deducida por la defensa de los imputados S. y E.. Esto en virtud de que sus eventuales efectos retrogradantes podrían afectar no solo la sustanciación del juicio oral y el pronunciamiento dictado a consecuencia de aquel, sino, inclusive, la elevación de la causa a juicio dispuesta por el Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata.
I) Ello sentado resulta oportuno recordar que el de 25 julio de 2001 su titular dictó auto de prisión preventiva a los imputados R. A. S. y O. A. E.. Que el mismo fue apelado por las defensas de los nombrados ante la Cámara departamental, entendiendo en la impugnación la Sala I, que por resolución del 18 de septiembre de 2.001 revocó la medida cautelar ordenando la inmediata libertad de los acusados, sin perjuicio de la prosecución del trámite de la causa.
Contra dicha decisión de la alzada recurrieron en casación el fiscal general, con adhesión del particular damnificado. Dicha actividad recursiva motivó la intervención de este Tribunal, que resolvió con fecha 28 de febrero de 2002 declarar procedente el remedio deducido, anular la resolución de la Sala I, y el reenvío a la presidencia de la Cámara departamental para que designe los jueces hábiles que deberían dictar nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Aquella resolución de esta Casación fue impugnada por las defensas ante la Suprema Corte Provincial mediante la interposición de los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley que fueron desestimados con fecha 29 de mayo de 2002.
No obstante haber quedado firme lo decidido por este Cuerpo, nunca llegó a materializarse el dictado de un nuevo pronunciamiento por parte de la alzada departamental que clausurara formalmente la instancia recursiva habilitada por las partes, sino que la causa continuó su trámite hacia la sustanciación de la audiencia de debate oral y público.
De lo reseñado hasta aquí no cabe duda de la existencia de una situación procesal anómala pues, excluida la resolución de la Sala I del curso normal del proceso por vía de la anulación de su pronunciamiento, fue decisión de esta Casación el reenvío de las actuaciones a fin de que se dictara una nueva resolución ajustada a derecho, lo que nunca se concretó.
Empero, la sanción procesal propiciada por la recurrente por la apuntada deficiencia exige no solo la constatación de la irregularidad en sí, sino el concreto menoscabo que de aquella se derivó al derecho de defensa en juicio como garantía sustancial.
En anteriores decisiones de este Tribunal he destacado como de incuestionable valor que el derecho prive de efectos a un acto procesal cuando la estructura misma del acto presente vicios formales que lo invaliden, en tanto que es el cumplimiento de las formas lo que perfecciona la secuencia procesal como actividad realizadora del derecho sustantivo, colocándola al amparo del abuso o la arbitrariedad del juez o de las partes.
No obstante, tamaña sanción exige la consideración, en cada caso, del carácter de los elementos a los que debe reputarse como esenciales para el acto de que se trate, como también, que la nulidad esté conminada por la ley pues, de no ser así, se vulneraría la regla de taxatividad uniformemente reconocida en los ordenamientos procesales más modernos.
En el caso, la clausura de la instancia, apelada por medio de un acto jurisdiccional válido, no ha sido establecido bajo sanción de nulidad (doctrina de los artículos 439 siguientes y concordantes del C.P.P.), por lo cual su inobservancia sólo podrá ocasionar la invalidez de lo actuado en la medida que se configure una situación que haya entrañado la conculcación de las garantías constitucionales protectoras de los derechos y facultades de las partes.
Así delimitado el marco analítico por el debe transitar el examen de la cuestión, resulta oportuno recordar que las partes al apelar el auto de prisión preventiva dictado contra S. y E. hicieron efectiva su pretensión de que una instancia ulterior decidiera nuevamente sobre la relación jurídica entablada, y que ya había sido objeto de decisión en la fase anterior del mismo proceso (cfr. Calamandrei, “La Casación Civil”, pág. 205).
La instancia de súplica, pues, buscaba el control de la decisión del a quo, que por tratarse de la prisión preventiva de los nombrados, en ningún caso pudo extender su contralor sino a los aspectos materiales que ordenan su dictado, vinculados a la existencia del hecho; a que aparezcan elementos de convicción suficientes o indicios vehementes para sostener que los imputados sean probablemente sus autores o partícipes penalmente responsables; y a que se les hubiera recibido declaración en los términos del artículo 308 (doctrina del artículo 157 del Código Procesal Penal).
Si bien la resolución que resolvía sobre el punto fue, a su vez, objeto de impugnación por el Ministerio Público Fiscal -adherida por el particular damnificado- mediante recurso ante este Tribunal, y fue ésta resolución el objeto central de la actividad casatoria –la que a su vez derivó en la anulación del fallo de la Cámara-, de los propios términos de la resolución emanada de este Cuerpo surge sin margen para la ambigüedad que no fue ajeno al conocimiento y control de la Casación la actividad jurisdiccional que se había desarrollado en la causa hasta esa etapa del proceso. Fue precisamente aquel amplio examen jurisdiccional, el que permitió advertir una situación incompatible con el debido proceso que llevó a la descalificación del resolutorio mencionado (cfr. resolución de esta Sala del 28 de febrero de 2002, particularmente, el párrafo tercero del voto que hizo mayoría).
En efecto, los fundamentos dados por esta Sala en aquella intervención procesal evidencian una clara discordancia entre la dogmática argumentación de la Cámara para revocar la resolución del juez de garantías, y los elementos de prueba compulsados por dicho magistrado para imputar el hecho a los acusados S. y E., sobre los que se basó el dictado de la medida cautelar respecto de los nombrados.
Solo a partir de un desconocimiento del desarrollo de la proceso podría sostenerse que el dictado de la prisión preventiva de S. y E. resultó una decisión “incontrolada” en el curso del proceso, pues, en definitiva, ella motivó la intervención efectiva tanto de la Cámara departamental y, posteriormente, la de esta Casación, sin que la modalidad del reenvío dispuesta por este Tribunal a fin del dictado de un nuevo pronunciamiento pueda adquirir incidencia sustantiva en la cuestión.
Ello es así, pues la nueva resolución jamás podría haberse apartado de los lineamientos sentados por la Casación en su resolución, en la cual se efectuó una opción valorativa con explícito aval a las razones formuladas por el juez de grado para justificar el dictado de la medida cautelar. Dicha opción a favor de la procedencia de la medida cautelar dispuesta respecto de los imputados S. y E., quedó nuevamente manifestada en el marco del proceso cuando, a partir de la firmeza del fallo de esta Casación –y habilitada formalmente desde ese momento la intervención de la cámara para el dictado de un nuevo pronunciamiento-, se decidió en forma concomitante y sin otros actos de sustanciación, la efectivización de la medida de cautela personal oportunamente dispuesta por el juez de garantías, aún cuando aquella no se encontraba firme al estar pendiente el dictado de la resolución del “a-quo”, a consecuencia del reenvío de las actuaciones (cfr. fs. 578/579).
Es doctrina judicial de la Sala que no es extraño a esta Casación efectuar el control de lo actuado durante el proceso a fin de establecer si este se ha cumplido con arreglo a derecho, o si, por el contrario, se ha violado en su tramitación alguna norma cuya observancia, por su esencialidad, torna írritos las actos verificados sin acatamiento de garantías constitucionales o formas rituales sustanciales. Por consecuencia, la actuación del juez de garantías impugnada ante la alzada, resultó suficientemente revisada por instancias superiores que, de tal forma, pudieron establecer el acierto de su decisión y el ajuste con las reglas del debido proceso legal.
En suma, entendida la impugnación como el derecho de la parte agraviada por un pronunciamiento judicial que habilita una nueva fase del proceso en el que una jurisdicción de control confirma o revoca lo resuelto, la pretensión de los apelantes fue motivo de decisión jurisdiccional.
II) Sin perjuicio de lo antes expuesto, el sustento fáctico de la medida cautelar adoptada por el titular del juzgado de garantías, en relación a la comprobación de la existencia del hecho objeto del proceso, y la adqusición de elementos convictivos suficientes para sostener la autoría o participación responsable de los imputados, constituye una materia cuyo examen se reeditó -aunque enderezado a otros fines-, al resolver el juez respecto de la oposición a la elevación de la causa a juicio. En ese contexto se dio tratamiento a las objeciones de las defensas –esencialmente iguales a las planteadas respecto del auto de prisión preventiva-, materia que era recurrible ante el mismo órgano jurisdiccional y por medio de un remedio procesal idéntico y que le aseguraba la misma amplitud recursiva respecto del tratamiento de los planteos oportunamente lanzados contra la medida cautelar, a cuyas exigencias, además, debe ajustarse el auto de elevación de la causa a juicio (doctrina del artículo 337 del Código Procesal Penal).
Sin embargo, ante esa concreta posibilidad de convocar la intervención de la cámara -que temporalmente procedía en forma previa a la firmeza del fallo de esta Casación que disponía el dictado de un nuevo pronunciamiento respecto de cuestiones sustancialmente análogas-, las partes en el ejercicio exclusivo e irrevisable de sus derechos procesales, se abstuvieron de impugnar el auto de elevación a juicio, lo cual exteriorizó la falta de interés en un nuevo contralor jurisdiccional.
Así entonces, los recurrentes tuvieron suficiente posibilidad y la opción de controvertir ante la alzada los puntos críticos del pronunciamiento vinculado con la entidad de los elementos probatorios que fundaban la prisión preventiva de los imputados S. y E., lo que deja sin sustento a la denunciada afectación del derecho de defensa en juicio.
E s que el agravio fundado en el compromiso de aquella garantía -de naturaleza sustancial- requiere para su procedencia la demostración de perjuicio, es decir, que efectivamente se haya ocasionado una lesión a ese derecho constitucional invocado (C.S.J.N., Fallos: 304:1564; C.N.C.P., Sala I, “D. A. , C. A. s/ recurso de casación”, causa nº 1526, reg. nº 1783, rta. el 25 de septiembre de 1997).
S i bien puede afirmarse que el examen de los extremos fácticos impuestos por el artículo 157 del rito, desde una consideración teleológica, se endereza a dar fundamento a una medida de carácter excepcional y cautelar como lo es el encierro preventivo del imputado durante la sustanciación del proceso (en tanto que el dictado del auto de elevación a juicio -artículo 337 del mismo ordenamiento-, aunque de análogas exigencias normativas, se orienta a la continuación del proceso hacia la etapa de juicio oral y público), lo cierto es que los diferentes fines que inspiran el dictado de aquellas resoluciones no pueden tener hoy incidencia definitoria en la solución de la cuestión.
Al respecto, se advierte un importante déficit en la formulación del agravio, en tanto los cuestionamientos de la defensa a la falta de tratamiento de las impugnaciones del auto de prisión preventiva de S. y E., y los eventuales perjuicios derivados de aquella situación, desatiende que los efectos del auto cautelar, en cuanto comprometen el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, carece en la especie de un interés directo.
Expresado de otro modo, a la fecha, el encierro de los imputados ya no encuentra sustento en aquella disposición del juez de garantías, pues con el dictado del pronunciamiento condenatorio del tribunal oral se ha definido un nuevo status respecto de la anterior situación personal de los encartados.
En esta dirección, ya tuve oportunidad de pronunciarme en el sentido de que la libertad provisoria del sometido a proceso durante su sustanciación, no es irreductible ni tiene carácter absoluto. Por el contrario, el legislador acotó su aplicación, entre otros supuestos, cuando imponía –antes- y faculta –ahora- al órgano judicial la revocación de la excarcelación al dictarse una condena a prisión de efectivo cumplimiento, aún cuando aquella no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, momento a partir del cual la restricción de la libertad es el único estado que rige para el imputado sin sentencia firme (cfr. causa N 417, “A. P. ”, voto en disidencia).
Debe atenderse asimismo a que las penas impuestas por el a quo a los acusados S. y E. son indivisibles, ya que por la incuestionada aplicación del artículo 371 del código de forma vigente al momento del fallo, de manera inexorable, y cualquiera fuera la situación de los imputados hasta ese estado procesal, se imponía que a partir de allí debieron afrontar las instancias sucesivas privados preventivamente de su libertad. De ese modo los efectos constitutivos del fallo privan de actualidad a la discusión sobre las consecuencias del dictado del auto de prisión recurrido, que de esa forma ha perdido virtualidad en el caso.
La recurrente organiza su crítica hacia una situación procesal cuyos efectos fueron superados en el curso del juicio, omitiendo toda consideración argumental acerca del punto de conexión entre aquella pretérita situación personal de los imputados, y la nacida a partir del dictado del fallo recurrido. Puede entonces inferirse, al amparo del artículo 435, primer párrafo, del C.P.P., el interés mediato que la cuestión presentaría en caso de anularse el fallo -ya se por defectos propios, o, como lógica consecuencia del nulidades absolutas anteriores-, pues, en esas circunstancias, la privación de la libertad perdería sustento en el artículo 371 citado readquiriendo operatividad el auto de prisión preventiva como fundamento legal del encierro de los acusados.
A partir de dicha conclusión, y como en definitiva algunos de los motivos de agravio traídos por la defensa pretenden la nulidad con el alcance mencionado, al menos cabe tener por subsistente un interés mediato que habilita la apertura de esta jurisdicción extraordinaria y justifican este tratamiento. Por ello, no será óbice al progreso de la nulidad pretendida la constatación de un interés jurídico discernible, sino que, la recepción del ‘criterio de perjuicio’, constituye el extremo que impide la imposición de la sanción propiciada.
Sobre el particular he de insistir una vez más (cfr. causa Nº 1062, “C. , J. O. s/recurso de casación”, y su agregada N° 1063, “L. , E. S. s/recurso de casación”) “... que los más elementales criterios de justicia material imponen que, ante la disyuntiva entre la nulificación de un acto jurisdiccional por cuestiones formales, o su convalidación, debe optarse por la validez, siempre que el defecto formal no resulte insalvable, ni afecte garantías constitucionales”.
En esa ocasión se advertía sobre la inconveniencia de declarar invalidaciones apresuradas, aún cuando se persiga asegurar la vigencia de las garantías constitucionales. Ello podría generar el efecto contrario al buscado, pues en vez de salvaguardarlas, produce su directa afectación, con el consiguiente compromiso institucional, en tanto deja sin efecto al acto conclusivo del proceso que, dio respuesta jurisdiccional a todas las partes involucradas en el conflicto, y, aún más importante, dio cumplimiento a la exigencia, del debido proceso y de haberle puesto término.
Resulta aquí oportuno recordar que “... aún cuando la forma hace a la estructura ritual, a los requisitos exteriores para el funcionamiento de las instituciones jurídicas y al desarrollo sustancial de los derechos, es una condición inherente a la misma que su aseguramiento guarde razonabilidad, evitando que con el apego a la formalidad, se concluya derogando tales derechos, o haciendo imposible su ejercicio (cf. “Los confusos límites del rigorismo formal”, Carlos Salvadores de Arzuaga y Sandra Stefanini Gómez, J.A. 1994-III, pág. 385, quienes bien destacan que “la existencia de las formas y su severidad hacen al orden, a la previsibilidad, a la seguridad jurídica. Pero cuando la severidad frustra el sentido de justicia en la relación jurídica, dudamos de que sea legítimo proteger la integridad de la forma”).
Las coordenadas en las que se sustenta este análisis derivan del sistema adoptado por el ordenamiento ritual, donde las nulidades poseen un evidente carácter restrictivo, debiendo eludirse toda nulificación que resulte evitable o que no tenga otro objeto que la mera irregularidad formal del acto. El abordaje de la actividad procesal defectuosa no puede prescindir del esquema institucional en el que se inserta la garantía del debido proceso consagrada por la Constitución Nacional (artículo 18) y demás instrumentos de derechos humanos, ni omitirse toda consideración de la función o finalidad de las formas procesales.
En el precedente mencionado se subrayó “...que el bien común político, en el plano del derecho penal, implica la referencia en sentido general a los objetivos de orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz sociales que aparecen como finalidad general de la potestad sancionadora del Estado (cf.: Guillermo Yacobucci; “El sentido de los principios penales”; Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma; págs. 175 y ss).
Estos objetivos, derivados del bien común político, se verán seriamente afectados ante la invalidación de actos procesales que pueden ser tenidos como eficaces...”, especialmente cuando el acto, más allá de sus déficits, haya logrado alcanzar su finalidad esencial. Este aspecto es el que le otorga a la cuestión una materialidad inexcusable a fin de evitar el estéril discurrir sobre incidencias formales exacerbadas, –con riesgo de incurrirse en excesos rituales que atentan especialmente contra la garantía del debido proceso, la cual tiene por principal objeto precisamente garantizar a todas las personas el acceso a una decisión justa, fundada y oportuna, dictada en un plazo razonable por el órgano jurisdiccional habilitado constitucionalmente a tales efectos, y que resuelva sus conflictos con otras personas o con el Estado (cfr. Miguel Á. Ekmekdjian, “Manual de la Constitución Argentina”; 3°edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 233).
En la señalada dirección, debe ponerse además especial atención en distinguir entre las nulidades propiamente dichas, y aquellos elementos de los actos procesales que pueden ser calificados como “irregularidades” o “inobservancias”, los que no son más que el incumplimiento de ciertos requisitos de la ley o derivados de las exigencias contenidas en ella, que no tienen la misma intensidad en cuanto a su necesidad y que, salvo una disposición en contrario que expresamente cambie la naturaleza del vicio en el cumplimiento de los mismos, no desmerece la validez del acto.
Ello es así, por cuanto la simple inobservancia de alguno de esos requisitos rituales no provoca por sí misma la nulidad del acto que la contenga, siempre que, conforme lo antes dicho, no se vulneren garantías constitucionales o se trate de requisitos fundamentales para la validez de los actos.
Sobre el particular sostuve en plurales precedentes (causa N°491, “G. , J. C. s/recurso de casación”, entre tantos otros), que “... las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe desecharse si nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias. La legalidad no alcanza a la declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que esta sanción procesal “requiere de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando (aquella) se adopta en el sólo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (C.N.C.P., Sala II, c.40, reg. N°58, “G. V. , J.”, rta. 18/11/93)”.
Francisco D’Albora ha destacado que “La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 C.N.). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada” (“Código Procesal Penal de la Nación Anotado”; Abeledo Perrot, Buenos Aires, septiembre de 1993, pág. 157).
En definitiva, y de acuerdo a lo expuesto debe desestimarse el planteo de nulidad efectuado por la defensa, en tanto la ausencia de un nuevo pronunciamiento de la cámara departamental (que cerrara de manera formal el camino impugnativo inaugurado por los recursos de las defensas contra el auto de prisión preventiva), resulta un defecto de procedimiento que no implica per se, que la medida cautelar escapara al control de instancias superiores, incluida esta Casación. Precisamente fue este Tribunal el que convalidó el temperamento procesal adoptado respecto de S. y E., sin perjuicio de que los aspectos sustanciales que avalaron su dictado pudieron ser nuevamente impugnados -y no lo fueron-, ante la alzada al decidirse la elevación de la causa a juicio mediante un idéntico medio recursivo.
Todo ello evidencia la construcción abstracta de un supuesto de afectación insuficiente para justificar la sanción propiciada, en tanto la parte involucrada no ha sufrido perjuicio alguno que menguara sus facultades dentro del marco del debido proceso legal, por lo que el motivo de agravio debe ser desestimado.
I II) Como segundo planteo nulificante la recurrente trae a consideración del Tribunal la afectación del derecho de defensa en juicio originada de la recepción de trece testimonios con reserva de identidad, algunos de los cuales resultaron esenciales en la composición de la condena.
Preliminarmente conviene recordar que el sistema constitucional, conformado por la ley fundamental y los principales instrumentos de derechos humanos recibidos con igual jerarquía normativa (artículo 75, inciso 22, de la C.N.), imponen su vigencia respecto de las normas sustanciales y procesales que integran el derecho positivo argentino (artículo 31 de la C.N.).
A través de aquellas normas fundantes de la institucionalidad el poder punitivo del Estado se fijan los límites que lo encauzan y contienen. Simultáneamente, se determinan los alcances de los derechos reconocidos a toda persona que debe soportar la persecución penal. Estos derechos no nacen como concesión graciosa del Estado, sino que su reconocimiento y vigencia viene impuesto por la dignidad inherente al hombre fundada en los atributos de la persona humana.
En este esquema de contención del ius puniendi surgen las garantías como pautas que “procuran evitar que una persona pueda ser sometida a una pena arbitraria (“acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho”) en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó su participación en un hecho definido por la ley como delito (antes de su acaecimiento), o porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo y a aplicar la sanción” (José I. Cafferata Nores, “Garantías y Sistema Constitucional”, material de postgrado de la Universidad Católica Argentina).
Por ello, en relación con la persona imputada de un delito, aparecen como el debido resguardo tanto ante el ‘resultado’ arbitrario de la actividad penal, como también, ante la utilización de ‘medios’ arbitrarios en el proceso de imposición de la sanción penal.
De aquel bloque constitucional surge quien resulta el sujeto habilitado para la aplicación de la pena (juez natural e imparcial), y cómo debe procederse a tal fin, consagrando que nadie podrá ser penado “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 de la C.N.). En consecuencia, no puede admitirse bajo ninguna circunstancia la realización del derecho penal por fuera del debido proceso legal (art. 14. 1 y 3 e, del P.I.D.C.P).
El concepto de `juicio previo´ no se agota en la limitada consideración de un `procedimiento´ que inexcusablemente debe preceder a la imposición de la pena, sino que su carácter garantizador se exhibe con igual magnitud, en la imposibilidad de que aquel sea oportunidad para la imposición de una indebida limitación a los derechos reconocidos a toda persona sobre la que pesa una imputación penal.
La eficacia política de esta garantía se expresa en la infranqueable barrera que de manera objetiva se impone el Estado en el ejercicio de su poder punitivo, límite que no puede sortearse ni aún con el hipotético acuerdo de los actores del proceso penal.
Si bien no existe consenso al momento de determinar qué debe entenderse por `juicio previo´, `debido proceso´, `proceso justo’ o `proceso regular y legal´ -entre otras denominaciones de la misma garantía-, ni qué aspectos se encuentran comprendidos en ella, resulta indiscutible que el sistema constitucional trae impuesto al Estado la necesidad de respetar determinados derechos que de manera irrenunciable se le reconocen a la persona perseguida por un delito.
En lo que resulta pertinente a la solución del caso, no caben dudas de que la defensa del imputado consiste -casi de manera esencial- en la posibilidad de resistir y contradecir la imputación fiscal, con la facultad de ofrecer pruebas y controlar la traída por el acusador. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho de toda persona acusada de un delito a “...interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo...” (art. 14.3, e), en igual dirección la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho “de interrogar a los testigos presentes en el tribunal...” (art. 8.2, f).
No puede sorprender el particular resguardo que el sistema de garantías establece respecto del efectivo control de este medio de prueba por parte del imputado, en atención a su tan antigua como extendida recepción en los más diversos sistemas procesales del mundo. Tampoco resulta extraño el alcance útil y efectivo asignado a la intervención del imputado respecto de la interrogación de aquellos, ya que, esencialmente, la fuerza convictiva de esta prueba se funda en la calidad del relato y la credibilidad del deponente, aspectos sobre los que debe extenderse la facultad de contralor del acusado.
En nada se innova al destacar la trascendencia de estos extremos pues partiendo de la afirmación de que testigo se designa al individuo “...llamado a declarar según su experiencia personal acerca de la existencia y naturaleza de un hecho” (Mittermaier, Karl, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Editorial Hamurabi, Buenos Aires, año 1.979.), el valor que pueda acordarse a sus manifestaciones resultará directamente proporcional a la sinceridad de su aporte, al no presentar una voluntad viciada por algún interés particular que lleve a torcer –a favor o en contra del acusado- el tenor de sus dichos; como también, a la imposibilidad de una errónea percepción del deponente respecto de los hechos sobre los que es llamado a declarar.
Serán pues estos aspectos trascendentes de la prueba testimonial los que deben quedar al alcance del efectivo control del imputado en relación con los testigos presentes ante el tribunal. Restringir arbitrariamente la participación del encartado en el examen de un testigo alteraría el efectivo ejercicio de la defensa al reducir la posibilidad de defenderse eficazmente.
La reserva de identidad del testigo mantenida aún durante la audiencia oral, además de confrontar con una de las características definitorias de aquel vinculada a la contradicción, censura de manera insuperable una de los aspectos sustanciales del contralor del imputado basado en la credibilidad del testigo.
Frente al testigo debidamente individualizado, el acusado, particularmente, y las partes, podrán identificarlos y ejercer sus derechos de interrogación, los cuales sufrirían un menoscabo inaceptable de admitirse que aquella actividad de `confrontación plena’ asegurada por el orden constitucional, podría tener como base un déficit cognitivo esencial impuesto a una de las partes del proceso penal.
Las reglas de la experiencia muestran sin mayores esfuerzos la enorme dificultad que significaría que el imputado debiera tratar de individualizar al deponente sólo por el tono de su voz y el contenido de sus dichos. Será pues de manera exclusiva que a partir del conocimiento concreto de quién es el testigo que depone que podrá establecer la relación que puede tener –o no- con él, y, en el primer caso, la incidencia que aquella pueda adquirir respecto con el sentido y alcance de su aporte testimonial (cfr. C.N.C.P., Sala III, “S. O. , E. M. s/recurso de casación”, “P. , J. A. s/recurso de casación”).
Es que si la defensa ignora la identidad del testigo a interrogar, podría verse privada de precisiones que le permitan cabalmente establecer que es parcial, hostil o digno de crédito. Un testimonio inculpando a una persona puede muy bien constituir una mentira o deberse a un error; la defensa difícilmente pueda exhibir aquellos extremos si no posee las informaciones que le habiliten su efectivo contralor sobre la credibilidad del deponente, situación cuyos peligros inherentes y su insuperable relación con el debido proceso legal fueron especialmente destacados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. casos “K. ’, rta. el 20/11/89, y “S. ”, rta. el 20/9/93).
Si bien el código de forma recibe el mecanismo de reserva de identidad (art. 286 del C.P.P.), su ámbito de operatividad debe ser establecido con apego a una hermenéutica de la ley que de modo alguno puede prescindir de una máxima taxatividad interpretativa al poner en juego la garantía del debido proceso y el derecho que tiene toda persona imputada de un delito de confrontar los testigos de cargo.
En rigor, la reserva de identidad está prevista excepcionalmente como resguardo del denunciante respecto del acto de denuncia, posibilitando preservar su identidad cuando motivos fundados así lo justifiquen. La clara letra de la ley respecto de este instituto y su ubicación en la sistemática del código, parecen indicar su claro sentido de medida de protección de uso especialmente restringido, pues los límites impuestos por la propia norma la vinculan estrictamente a un sujeto determinado (denunciante), respecto de un acto específico (denuncia), y cuando existan razones que den fundamento a esa restricción.
La adopción de esta medida, pues, se inscribe como acto de tutela de quien pone en conocimiento de la autoridad competente la comisión de un delito de acción pública, indisolublemente ligada y limitada a los actos iniciales de la investigación preliminar. Por lo tanto estará razonablemente justificada en la impostergable obligación del estado de preservar al denunciante de cualquier tipo de represalias o presiones que pudieran derivar de aquel acto, y sin poner en juego el derecho del acusado de confrontar la prueba de cargo, a poco que se advierta que la denuncia no constituye prueba, y solo “...suministra información sobre elementos de prueba, que verificados permiten la investigación preliminar y el abocamiento judicial” (C. W. Abalos, Derecho Procesal Penal, Tomo 3, pág. 203).
Conviene recordar en este punto que , en puridad, deben diferenciarse los medios de investigación de los medios de prueba, entendiendo aquéllos como los “que tienden a comprobar la realización de los hechos delictivos y a averiguar la autoría de los mismos para fundamentar, en un caso, la acusación y la apertura del juicio oral”; y estos últimos, como “los únicos capaces para desvirtuar la presunción de inocencia” (cfr. en la doctrina española, Nicolás Rodríguez García, “Medios de Prueba restrictivos de derechos fundamentales...” y sus citas: Cortés, Domínguez, Valentín, “Derecho Procesal”, págs. 277 y 455 y ss.; Ortells Ramos, Manuel, “Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal”, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, págs. 172 y ss.).
Por ello, la reserva de identidad del denunciante puede constituir desde una perspectiva político criminal una herramienta útil y legítima a fin estimular la colaboración de los individuos con la autoridad pública en la orientación de pesquisas encaminadas a la prevención o represión de ilícitos, pero no puede exorbitarse su utilización a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradicción entre las partes.
En esta consideración, no puede prescindirse como pauta interpretativa que el propio ordenamiento ritual, en su sistematización del proceso penal, al regular el debate oral establece bajo sanción de nulidad que deberá levantarse un acta conteniendo, en lo pertinente, el nombre y apellido de los testigos, sin admitir excepción de ningún tipo a esta imposición (doctrina del artículo 369 del Código Procesal Penal), a quien además se le interroga respecto de la relación o interés que puede vincularlo con el imputado. Y ello no resulta extraño ni confronta con la disposición del artículo 286 del rito, pues se trata de ámbitos perfectamente diferenciados caracterizados por dinámicas sustancialmente diversas y referidos a medios perfectamente discernibles entre sí.
En efecto, el testigo sí constituye un órgano de prueba cuyo aporte a la causa puede ser legítimamente valorado por el tribunal de mérito a fin de formar convicción sobre el objeto del juicio. De ese modo, su actuación en la oralidad no admite condicionamientos que importen una indebida restricción a la efectiva intervención del imputado en desmedro del derecho de defensa cuyo contenido se extiende a la concreta posibilidad de alegar por sí o a través de su asistente técnico, cualquier extremo relevante a fin de controvertir la imputación que se le dirige, como expresión más genuina del carácter contradictorio del juicio oral.
No cualquier proceso que anteceda a la sentencia dará per se satisfacción a la garantía del ‘juicio previo’, pues éste no se agota en la celebración del juicio ante el juez natural e imparcial, como único presupuesto de legitimidad a la imposición de la pena, sino que su efecto garantizador impera durante toda la tramitación del proceso asegurando que el imputado pueda intervenir eficazmente, conocer y refutar la acusación; ofreciendo prueba de descargo; controlando la producción de éstas como las de aquellas que sostienen la imputación penal que se le dirige; alegando sobre el valor conviccional que quepa asignarle a ellas, en plena igualdad con el acusador. La sentencia de condena sólo puede fundarse razonadamente en los elementos de prueba recibidos con el contradictorio de la defensa.
El proceso previo asegurado por la Constitución Nacional constituye una entidad jurídica prefijada, “...cuya completa tramitación será imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la comisión de un delito. Esta construcción legal (es decir, hecha por ley), dispondrá en forma previa, abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cuáles son los actos que deben cumplirse en su desarrollo, quiénes podrán ser sus protagonistas, qué formas deberán observar y en qué orden deberán cumplirse, todo lo cual será inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es el proceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentencia condenatoria...” (Cafferatta Nores, op. cit.).
Es por ello que ninguna relevancia puede adquirir la ausencia de oposición por parte de las defensas de los acusados durante el juicio, a la recepción de los testimonios en tales condiciones de reserva, pues el compromiso de la garantía en trato no resulta susceptible de convalidación, ni puede admitirse que las partes acuerden irrestrictamente la realización de un procedimiento sui generis que, en forma paralela al debido proceso legal, viabilice la imposición de una pena, sin otro presupuesto de legitimidad que el acuerdo de la libre voluntad de los actores del proceso.
Por cierto que no fueron todos los testimonios rendidos en el juicio oral recibidos bajo condiciones de indebida restricción. No obstante, la simple lectura del fallo sub examen permite advertir sin mayores esfuerzos el carácter dirimente que adquirieron aquellos en la convicción del tribunal, tanto en la reconstrucción histórica de los hechos, como en el juicio de responsabilidad de los acusados.
Bastará sólo mencionar que el supuesto encuentro previo entre el imputado F. con los integrantes de una comisión policial en el que se habría acordado la “entrega” de la víctima, sólo aparece sustentado probatoriamente en los dichos de los testigos de identidad reservada individualizados como “A” y “B”. De igual manera, el ingreso de la menor a la camioneta constituye una acción directamente atribuida al policía A.. También que habría sido el nombrado quien habría golpeado a la niña en su cabeza para ingresarla al vehículo, ante la pasividad de F., tramo fáctico que surge exclusivamente de la directa imputación que le dirige “M”, pues, en definitiva, el testigo S. H. G. en todas sus intervenciones en la causa nunca se pronunció en forma conteste con aquella testigo.
Adviértase que el desarrollo secuencial de los hechos fue negado por todos los imputados, incluido F., quien desmiente cualquier encuentro previo con el resto de los acusados y se ubica como víctima –junto a la menor- del accionar delictivo de efectivos policiales. El carácter convictivo que el a quo asignó a sus sucesivas declaraciones se agota pues, en la mera individualización de quienes habrían intervenido en el tramo inicial de los sucesos, sin que sus dichos alcancen valor de corroboración alguno en cuanto al modo de ejecución de las acciones.
El carácter esencial que estos testimonios presentan en la lógica discursiva del fallo, rendidos ellos bajo reserva de identidad durante la audiencia de debate oral, configura un motivo que conduce a la nulidad del debate y del pronunciamiento dictado en su consecuencia. No otra cosa cabe concluir cuando se verifica una afectación del derecho de defensa en juicio al impedirse –como ocurre en el caso- el efectivo control por parte del imputado de los testigos de cargo presentes ante el tribunal a quo (artículos 8.2, apartado f, de la C.A.D.H. y 14.3, apartado e, del P.D.C.P.).
En el sentido expuesto merece destacarse que los encuentros que habrían mantenido los funcionarios policiales (acusados con F. con posterioridad a los hechos delictivos) en el campo en que aquél había buscado refugio, surge exclusivamente de la declaración de ‘J’; en tanto que el avistamiento del Peugeot propiedad de E. en la madrugada de los días 5 y 7 de febrero en la zona del vivero Florentino Ameghino en donde fue encontrado el cadáver de la víctima, también encuentra sustento en la única declaración de ‘C’, ambos rendidos en la oralidad con iguales e inadmisibles condiciones de restricción para el efectivo control de verosimilitud.
Por tales razones, dichos actos procesales deberán renovarse asegurándose el debido respeto de la garantía en trato, sin desmedro del derecho a la simultánea protección de la seguridad personal de los testigos que depongan en interés del denunciante, preservándolos de intimidaciones o represalias (doctrina del artículo 80, inciso 6, del Código Procesal Penal).
En cualquier caso, la tensión entre los derechos de los imputados y los testigos deberá resolverse con especial resguardo de la proporcionalidad, cuya consideración no puede agotarse en la mera ‘idoneidad’ de la medida adoptada, esto es, si aquella se presenta como una herramienta o disposición útil para la concreción del fin perseguido de garantizar la seguridad de aquellos, sino que, a partir de aquel presupuesto, además deberá ser ‘estrictamente necesaria’, en el sentido de que no existan medidas subsidiarias que aseguran los mismos fines por carriles menos gravosos para el acusado (solo a título de ejemplo, menciona el sistema de protección de testigos, entre las diversas medidas que podrían instrumentarse con eficacia a ese fin).
En la tesitura que propicio, entiendo, la retrogradación de la causa deberá llegar hasta la citación a juicio de las partes a fin de posibilitar
un nuevo ofrecimiento de pruebas en condiciones que garanticen las obligaciones que el Estado Argentino asumió a nivel internacional como stándar mínimo para la realización del derecho penal.
En consecuencia, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
1. El primer motivo no va en perjuicio de los intereses de los imputados ni cosa que se le parezca, como sostuviera el Fiscal Adjunto doctor Marcelo Lapargo ante el Tribunal, sino en sus beneficios, como dicen las actuales defensoras de A., E. y S. en las notas protocolizadas a fs. 947/961, donde destacan, más allá de su desacierto, que de haber adquirido firmeza la resolución de la Cámara, respecto de la apelación del auto de prisión preventiva, sus representados podrían haber sido desvinculados del proceso en ese estadio.
2. Sentado lo expuesto, paso al desarrollo de los fundamentos que conducen a la improcedencia del motivo inicial.
3. El tema fue abordado en la primer cuestión del veredicto, como recuerdan las defensoras de cita y aparece en la reseña de antecedentes correspondiente al voto del doctor Mahiques.
Allí se advierte, que con menoscabo del debido proceso, no se resolvió el recurso de apelación deducido contra la prisión preventiva de dos de los imputados, y la prosecución de la causa para un tercero, sin medida cautelar sobre su persona, y también, que ello impedía a los jueces del juicio avanzar en el trámite, por lo que regresaron los autos a la etapa investigativa, con la finalidad de evitar la invalidez a futuro, pero, se les regresó la causa en términos que estimaron inaceptables.
De todos modos, afirmaron que no había el menor obstáculo para fallar sobre el fondo, porque pese a lo anterior, quedaron consentidas la elevación de la requisitoria como la intervención del tribunal del juicio; las partes ofrecieron pruebas, cumpliéndose la audiencia preliminar sin planteos de nulidad, que tampoco se alegaron en el comienzo del debate, por lo que, agregaron, medió falta de interés para el tratamiento de la impugnación mencionada.
4. Luego del retorno dispuesto por el Tribunal, la Cámara de grado concluyó (fs. 258/259 de los principales) que nada había que resolver para que el primero continuara con el procedimiento, pues el decisorio que esta Sala anulara había importado el cese de la medida de coerción personal de “E.” y “S.”, por lo que debían afrontar el proceso en libertad; en tanto que los extremos por los que se verificaba, en principio, la materialidad ilícita, autoría y responsabilidad de los antes nombrados, terminaron por ser tratados en la resolución que elevara la causa a juicio, y que adquiriera firmeza por propia decisión de los defensores.
5. Esta resolución por la que, valga la repetición, se dijo que nada había que resolver para que pudiera continuar el trámite, no fue objeto de impugnación.
6. En el transcurso de la audiencia preliminar (artículo 338 del Código Procesal Penal) que corre a fs. 411/414 vta., además de que las partes respondieran negativamente al ser preguntadas si deducían la invalidez constitucional de algún acto de la investigación preparatoria o nulidades, se resolvió, a pedido del fiscal, efectivizar las detenciones de “S.” y “E.”, oportunamente reclamadas por el Fiscal Adjunto ante la Casación, doctor Jorge Roldán, en tanto que la de “A.” fue consecuencia del veredicto condenatorio dictado a su respecto.
Tampoco se impugnaron las detenciones mencionadas.
7. El proceso pretende ser, en un lapso razonablemente rápido, un instrumento adecuado y eficaz para la actuación de la ley, con resguardo de los derechos de las partes.
Por ello, una vez iniciado tiene que acabar, y los jueces tienen el deber de evitar que retroceda o se estanque en un tiempo muerto, por una inadecuada interpretación de las garantías.
La defensa se encontraba imposibilitada de insistir en Casación, sobre la resolución de la Cámara que no se dictara, porque la usó tardíamente en esta Sede, ya que con la falta del planteo en oportunidad de la audiencia preliminar o el inicio del juicio caducó la facultad de cuestionar los actos de la investigación preparatoria (argumento del artículo 205, inciso 1° del ceremonial).
Además, la aquiescencia con el pronunciamiento de elevar la investigación a juicio, importó la realización de un acto incompatible con la intención de impugnar la prisión preventiva de cita, por lo que no es factible volver a poner en crisis la existencia de la materialidad ilícita y los indicios eslabonados para sostener que los imputados eran probables coautores de la misma, y que fueran objeto de consideración en la elevación a juicio dispuesta por el juez de garantías.
Asimismo, iniciado el período inmediatamente anterior al juicio, nada debía resolver la Cámara de origen, como se reclama en el escrito de formalización del recurso y las notas ya indicadas, al no resultar el superior tribunal en dicho estadio.
El debido proceso debe entenderse como aquél que avanza inexorablemente hacia una resolución definitiva, que le ponga fin de una vez y para siempre al fondo del asunto, proveyéndole al caso de las herramientas necesarias para la consecución de tal fin, y aquí es donde adquiere importancia y sentido el concepto de preclusión de los actos procesales ya referido, que no es más que un remedio del que se vale el proceso para afianzar lo hecho y darse nuevo impulso hacia lo que se va a hacer, en dirección hacia la sentencia definitiva que se dictó.
A su vez, y como igualmente expresa el ministro De Lázzari, el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales.
Igualmente, el proceso, a través de sus diferentes etapas tiende a la solución del caso concreto, y en tal gesta es imprescindible que se desarrolle sobre la superación de sus diferentes fases, que deben estar dotadas de una consistencia tal (lo están, por lo ya dicho) que permitan ir construyéndolo sobre una base lo suficientemente sólida como para llegar con rapidez y justicia a la sentencia.
Difícil resultaría tal empresa si estas etapas, que se fueron sucediendo unas a otras, pudieran ser reexaminadas constantemente en el tiempo, como pretenden las recurrentes, con la consecuente imposibilidad del normal desarrollo del proceso hacia la sentencia, de donde resulta claro la necesidad de dotar a los diferentes actos procesales, entre los cuales se encuentra el pronunciamiento de elevación y el propio juicio cumplido, de esta suerte de incolumnidad necesaria para la consecución de los fines del proceso legal, en el que se han asegurado las formas y la garantía del debido proceso (arts. 18 de la Constitución Nacional y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).
Dicho de otro modo, el derecho al recurso no resuelto sobre el que se viene hablando hasta aquí, se ve limitado por un serie de disposiciones que hacen a la regular tramitación del proceso, en el marco de los principios rectores que dan sustento y efectiva actuación no sólo a la garantía denunciada como inobservada, sino a la vinculada con el debido proceso, al amparo de los invocados principios de preclusión y progresividad, que resultan ser parte de los pilares básicos en que descansa el sistema acusatorio (ver en lo pertinente, la reproducción casi textual del voto aludido en SCBA, P 64515, sentencia del 12 de septiembre de 2.001).
Por ello, el primer motivo no puede llevar al resultado disvalioso de nulificar lo actuado. Por el contrario, insisto, conocer y resolver sobre la procedencia o no, de los agravios contenidos en la siguiente cuestión, procura respetar los principios de preclusión y progresividad, así como seguir las guías inexcusables de la actividad jurisdiccional, a saber: una clara y terminante facilitación del acceso a la justicia (artículo 15 de la Constitución de la Provincia) y un resultado de su quehacer, que resulte eficaz, no retardatario ni frustratorio de las garantías constitucionales (artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional y el propósito de “afianzar la Justicia” que enuncia el Preámbulo.
En otras palabras, tampoco encuentro obstáculos, para que avancemos en el sentido indicado, no retrotrayendo ni alterando la estabilidad de los actos cumplidos (idem ant. SCBA, B 60777, sentencia del 24 de noviembre de 1999); y por estas razones estimo que el primer motivo debe decaer (artículos 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal, además de los ya citados).
8. El segundo motivo de nulidad corre, a mi ver, la misma suerte del anterior, ya que el control en casación de los fundamentos dados por el Tribunal para recibir las declaraciones testificales en las condiciones suficientemente explicitadas en el voto que abre el presente Acuerdo, muestran su razonabilidad; en tanto que la labor desplegada por las defensas permite concluir que el derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes, no sufrió mengua alguna.
Por de pronto, no puedo menos que recoger nuestra doctrina plenaria sentada el 27 de julio de 2.004 en la causa nº 13569, en punto a que la exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su nulidad, siempre que no menoscabe el derecho de defensa en juicio.
Tampoco puedo pasar de largo por el voto del doctor Piombo, al que adscribe la mayoría del pleno, cuando dice que el sistema jurídico constitucional, articulado sobre la base de derechos y garantías, parte de la base de que la regulación armónica de la coexistencia humana no concibe prerrogativas absolutas o incondicionadas.
Explica que, aún tratándose del derecho a la vida –bien este último que condiciona el goce de todos los demás y que en el ámbito internacional americano ha sido materia de una Convención y de un Protocolo adicional-, operan restricciones tales como la que dimana de la obligación de defender por la fuerza la patria y sus instituciones.
De ahí, agrega, que el derecho de defensa en juicio, no pueda ser excepción aún cuando se lo califique de “sagrado” o “inviolable”.
Expresa también en esa oportunidad, que cualquiera sea el criterio que asuman posiciones que se engloban bajo la denominación de “garantismo penal”, es obvio que el norte del juicio penal es alcanzar la mayor aproximación posible a la verdad de lo sucedido en relación al hecho juzgado.
Más aún, etimológicamente el “Derecho” (lo que es adecuado a la regla) se emparienta con la “verdad”, que es lo conforme con la realidad o a lo que es en el mundo sensible.
Incluso, en algunos idiomas “derecho” y “verdad” tienen la misma raíz idiomática, como ocurre en el ruso, donde “pravda” significa verdad, y “pravo” menta al Derecho en sentido objetivo.
Así las cosas, va de suyo que con miras a la protección de la indemnidad física y mental del encartado el debido proceso requiere condicionar el camino para llegar a esa verdad.
Sin perjuicio de esto, parejamente cabe asegurar que la prueba no se volatilice o pierda eficacia por el accionar del procesado o quienes lo secundan, sean familiares, allegados o miembros de la misma organización delictiva.
No debe perderse de vista que resulta fundamental que la comunidad toda experimente la protección que emerja del buen funcionamiento de los mecanismos judiciales, que no sólo hace al primado de la justicia en el encauzamiento de cualquiera de sus miembros, sino también a la sensación de seguridad que dimana de que sean condenados quienes atenten contra la coexistencia en la comunidad.
En este orden de ideas, añade que el Código Procesal Penal enlista al respecto varias respuestas conducentes a ese fin: el primer párrafo del art. 171, el 6to. inciso del art. 83 y lo dispuesto en la segunda parte del art. 342 son parte de ellas.
El testigo de identidad reservada del art. 34 bis de la ley 23.737 y, en el orden internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada, aprobada por ley 25632, estableciendo esa facultad protectiva “urbi et orbi”, pertenecen al mismo género de dispositivos orientados a bregar por el buen éxito de la investigación dispensando protección a quienes colaboran en el hacer de la administración de justicia.
Por otra parte, debilitadas las nociones de patriotismo, carga pública y ejercicio responsable de la función ciudadana, los testigos mismos muestran cada vez mayores reticencias para declarar, tratando de soslayar antes que cumplir con el deber ciudadano de arrimar pruebas a los tribunales de justicia.
En verdad, el temor por las consecuencias que pueden desencadenarse sobre su persona o la de familiares cercanos, tornan aleatorio muchas veces el resultado de la declaración; lamentable circunstancia ésta que la sanción consistente en normas penales que castigan la conducta de callar la verdad o de deformarla no alcanzan a arredrar.
Asimismo, tiene muy presente la experiencia casi cotidiana de las amenazas que el propio imputado endilga cara a cara a los testigos o víctimas, accionar que el tribunal de juicio sólo puede reprimir a posteriori de ocurrido y ya causados sus deletéreos efectos.
Las razones vertidas conducen, sin hesitaciones, así también lo afirma, a la necesidad de asegurar el resultado del proceso a través de medidas de policía que pueden incluir el temporáneo alejamiento del inculpado de la sede del debate, maguer no pase desapercibida su crítica a un pronunciamiento diverso de esta Sala que, en puridad, respondió a una autocontradicción en los fundamentos, sobre el que luego iré.
Señala igualmente, parafraseando la doctrina consagrada en la Sala II, que aún cuando la intervención del imputado durante el juicio previo del art. 18 de la Constitución Nacional es un requisito de legalidad procesal que tutela primordialmente el derecho de defensa, ello no implica que deba estar presente físicamente en todos y cada uno de los actos del proceso, y que durante el debate si bien la regla general debe ser la permanente presencia del mismo, a fin de que pueda participar y controlar íntegramente su desarrollo, nuestro Código permite que, en supuestos de excepción, algunos actos se cumplan sin su intervención, como cuando existen intereses superiores que aconsejan su alejamiento para el correcto desarrollo del juicio (conf. art. 349 in fine y 358, primer párrafo).
En esa inteligencia se ha decidido que resulta razonable en aras de los superiores intereses de la víctima menor de edad, la exclusión del inculpado del ámbito donde se desarrollaba el debate, si al propio tiempo, se autorizó a la defensa para entrar y salir de la audiencia todas las veces que lo considerara necesario para imponer a su defendido de lo acontecido; enmarcado todo en lo dispuesto en los arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 21 de la ley 10.067 –que prevé la declaración de los menores en audiencia privada-, y 83, inc. 5, del ritual, que impone a los jueces salvaguardar la intimidad de la víctima (Sala II, sent. del 18/6/02 en causa 7284, “G. ”).
Ofrendas humanas a un lado, ingreso a las circunstancias por las que en la audiencia se limita parcialmente la publicidad, mientras los imputados no se oponen a ingresar a un sector contiguo, sin que nadie, absolutamente nadie diga que ello veda el contacto con los defensores, que ejercen su rol, rubrican los sobres glosados en los principales y en los que consta la verificada y reservada identidad de algunos testigos, a los que también interrogan, y sobre cuyas declaraciones producen parte de la crítica contenida en los discursos de cierre, en muestra acabada que el segundo motivo de agravio resulta dogmático.
Ya en la sesión inaugural (ver fs. 491 a 496) el Fiscal solicitó la detención de “A.”, expresando que lo hacía para garantizar su comparecencia, agregando, como dato ilustrativo que el nombrado había constituido domicilio en Miramar, y la mayoría de los testigos eran de esa ciudad y podían verse intimidados con su presencia; oponiéndose los entonces defensores, y ofreciendo, para evitar tales encuentros, fijar domicilio en Mar del Plata; resolviendo el Tribunal que el imputado quedara bajo custodia policial, que se extendía a su domicilio, desde donde sería trasladado diariamente hasta la sede del juicio, y a donde sería llevado, de la misma manera, a la finalización de cada jornada.
Ese día, declararon nueve testigos; disponiéndose un cuarto intermedio para proseguir con el debate.
Al reanudarse, lo hicieron un total de nueve, hasta que se convocó a un menor de edad, oportunidad en la cual el Fiscal solicitó, a los fines de poder oírse su relato, se constituyera el Tribunal en audiencia privada, sin presencia de público, consintiendo expresamente las partes con el pedido mencionado.
No huelga recordar aquí, el alcance y contenido del derecho a un proceso público que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional y al que se refieren el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 342 del Código Procesal Penal.
Su finalidad, como expresa la Sala Penal del Tribunal Supremo Español en sentencia del 16 de septiembre de 1.994, para un sistema semejante, consiste en evitar una justicia secreta, que, por serlo, escapa al control social de un Estado Democrático, resultando un contrasentido que se oculte a quienes son titulares de la soberanía el ejercicio del Poder Judicial.
Ya decía Jeremías Bentham (ver “Tratado de las pruebas judiciales”, editorial Ejea, Buenos Aires, 1.971, páginas 140 y siguientes) que los efectos de la publicidad llegan a su máximo de importancia cuando se consideran en relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pública, siendo un freno en el ejercicio de un poder del que tan fácil es abusar.
Destacaba sobre el tema, que existen defectos y vicios que es indispensable prevenir. Los primeros provienen del carácter , y la publicidad no los cambia, pero un juez, ante una audiencia numerosa, se atreverá menos a dejarse llevar por su impaciencia, humor o ese despotismo de conducta que intimida a los abogados y testigos, por esas diferencias de consideración, halagüeñas para unos y humillantes para otros. Se conducirá ante los ojos del público con una dignidad sin altivez y mantendrá un sistema de igualdad sin bajeza.
Pero, observaba, cualquiera sea el efecto de la publicidad sobre la parte externa del juez, ha de ser saludable para la justicia de sus decisiones. Hay un llamado continuo de un tribunal a la opinión pública.
Va de suyo, que la publicidad es una garantía importante, y la justicia en la etapa de plenario debe administrarse de tal manera que los ciudadanos y los medios de comunicación puedan presenciarlos; y ni que decir que todo acto, por ser público logra una dimensión de control, vigilancia y supervisión de la que carecen los que se realizan privadamente.
Pero, los derechos no son absolutos y el acceso a la sala puede ser vedado a la prensa y al público total o parcialmente, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada en el proceso así lo demanden, se trate de la de las víctimas o de los testigos (doctrina del artículo 342 del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera afectar también la moral, o por razones de seguridad (confrontar además las sentencias españolas en el caso “Del Court” del 17 de enero de 1.970 y 8 de diciembre de 1.983, y “Sulter” dictada el 22 de febrero de 1.984).
Por cierto, que los derechos de las víctimas, como de toda persona que debe exteriorizar comportamientos en zonas tan íntimas como resulta ser la sexualidad, demandan el respeto debido al honor, dignidad, privacidad, cuando se interroga sobre delitos como uno de los atribuídos; ya que pueden comprometerse gravemente a las mismas con los interrogatorios a sala llena y, de no proceder así los tribunales, sus decisiones podrían tener efecto criminógeno.
En cambio, ausente la publicidad, en tales casos, como resulta ser el de autos, el derecho de defensa de los imputados no aparece, por lo antes expresado, de modo alguno vulnerado; ya que es la sociedad la que se ve privada de un derecho, aunque el no incida en quienes resultan parte, porque pueden esperar del tribunal una mayor justicia si el pueblo presencia el juicio pero, insisto, hay casos o momentos del mismo, en los que esta característica del sistema republicano debe ceder, como en definitiva cediera con conformidad expresa de las partes, exteriorizada en actos jurídicamente relevantes y plenamente eficaces para demostrar el ejercicio de la garantía, que los nuevos defensores estiman quebrantada con desconexión de las circunstancias comprobadas del proceso.
En la sesión del tercer día depusieron doce testigos, entre los cuales se encuentra el de quien, más allá del mérito que en su momento corresponda o no adjudicarle, dice haber presenciado hechos, oído lo que otros expresaron haber percibido; además de haber recibido llamados telefónicos intimidatorios, algunos con el aviso de que le prenderían fuego la radio si no dejaba de molestar con el tema.
Un día después, declaran doce testigos, y respecto de una de las cuales el apoderado del particular damnificado pide, en atención a que la misma se encuentra relatando detalles de su vida íntima, se excluya de la sala al público y a los medios de comunicación; mientras que el fiscal en virtud del estado de perturbación y nerviosismo que dice advertir de su relato, y a que uno de los imputados realizó alguna manifestación en voz alta, se adhiere al reclamo, solicitando se incluya en el desalojo de la sala a los imputados.
Ante ello, el Tribunal decide, sin oposición de los imputados, como así tampoco de sus letrados, y con base en lo dispuesto por los artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 342 del Código Procesal Penal, ya que podría afectarse la intimidad de la testigo y sus hijos menores, continuar recibiéndole declaración con la sola presencia de las partes, quedando los imputados en una sala contigua, desde donde podrán ser asistidos por los defensores y formular las intervenciones que estimen necesarias (ver fs. 516 de los principales).
En la jornada que sigue comienza la recepción de las testificales de dos personas de identidad reservada, razón por la cual los jueces de grado disponen el desalojo de la Sala, en la que están los defensores, permaneciendo en otra contigua los imputados, a los fines de poder escucharlos; verificando sus circunstancias personales la auxiliar letrada del Tribunal y que en un sobre cerrado que firman el Presidente, Ministerio Público, particular damnificado, apoderado del anterior, defensores y el Secretario, se agrega al acta –este procedimiento se repite en todas y cada una de las declaraciones de este tipo a las que me refiero más adelante- y producidas las mismas, uno de los defensores de “F.”, considera que resultan mendaces, atento lo que dijeron en la audiencia y lo que ya habían dicho durante la investigación, peticionando se los procese en orden al delito de falso testimonio.
Después prestan declaración otros tres testigos, solicitando la Fiscalía el desalojo de la Sala a fin de recibir el testimonio de las personas que mencionara como nueva prueba, pues le manifestaron que tenían temor de hacerlo en presencia de los imputados, quienes dan su conformidad, junto a sus defensores a la petición de mentas, receptándose seis declaraciones en esas condiciones.
Al día siguiente, declaran seis testigos, siendo una de identidad reservada, solicitando uno de los defensores se deje constancia en el acta de una de las manifestaciones de la declarante, lo que así se hace; mientras que en las dos sesiones siguientes, hay un único testigo de identidad reservada que declara en cada una, entre otros más que lo hacen en ambas, a presencia de las partes.
En una de las últimas sesiones se oyen dos declaraciones en las condiciones aludidas, y lo que dice una de ellas, conduce a que uno de los defensores de “F.” pide una nueva inspección ocular, pero no el hipotético careo citado dogmáticamente en el motivo de agravio.
En la posterior, el desalojo parcial de la sala responde a la declaración de una menor; mientras que en la que sigue a la misma el particular damnificado expresa que ha llegado a su conocimiento la existencia de un testigo que aportaría datos relevantes para la causa, razón por la cual pide se le reciba declaración, con adhesión del fiscal, preservando su identidad; manifestando uno de los defensores de “F.” que no se opone a ello mientras si lo hace el letrado de los imputados restantes pero por un motivo diverso al que aquí se discute, ya que, su rechazado reparo busca que no se incorporen más testigos por “sorpresa”, terminándose por receptar la declaración, que conduce al otro defensor de “S.”, “A.” y “E.” a solicitar el procesamiento de “M”, en orden al delito de falso testimonio, sobre el que retorna al alegar, destacando que la sí individualizada incurrió en groseras contradicciones, ya que primero dijo ser amiga de N. M. y al rato expresó no conocerla, sosteniendo que se encontraba sola en un impreciso lugar de las calles 35 y 12, desde que vió el secuestro de la anterior, pero a los pocos minutos aseveró haber estado con otro testigo, y ante una observación del Tribunal lo negó, por lo que el letrado estimó que la mira de la testigo fue la de llevar a error a los jueces con relación al supuesto secuestro, incluir a “A.” en el hecho, dar crédito a los dichos de “F.” y desacreditar a dos testigos; además de cuestionar el mérito del resto de la prueba a la que refiriera la acusación.
Así las cosas estimo debidamente fundada la reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio, y para nada oculta, cuyas declaraciones fueran escuchadas por los imputados, para posibles repreguntas, como por sus defensores, que por el procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quienes eran y durante el cual no resultó tergiversada la garantía de defensa en juicio, en punto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes.
No quiero terminar este voto, sin dejar de precisar que, cuando la mayoría de esta Sala, en diversa composición, anuló el debate en la causa número 5871 caratulada “G. J. A. s/ recurso de casación”, y dispuso la realización de un nuevo juicio, no enfrentaba la postura predominante en el pleno, ni sus precedentes como le pareciera al doctor Piombo, ya que los presupuestos de hecho y el modo de plantearlos fueron distintos.
Es más, en la causa número 2685 "R. , H. ", la Sala I que integra el juez decano, se ventiló un caso en que el agravio versaba sobre: la falta de fundamentación de la resolución de apartar al imputado del recinto, al tiempo de recibir la declaración de la denunciante y cónyuge del mismo, por lo que, lo decidido, no versó sobre la afectación del derecho de defensa en juicio por la salida del imputado de la audiencia, sino sobre la alegada infracción a ese derecho por el carácter infundado de la decisión -que por mayoría se juzgó razonable-; y sin estar en juego el otro derecho fundamental invocado en el pedido de pleno, a lo que es dable agregar, que la defensa, como acotara el doctor Sal Llargués, no demostró el perjuicio que le causaba la exclusión, y había solicitado la conducción del imputado fuera del lugar, cuando declarara el hijo de ambos cónyuges; y esto nada tiene que ver nuestra anterior decisión casatoria de un pronunciamiento, en razón de la inconciliable oposición de sus términos, ya que por un lado se le había advertido al imputado que estuviera atento a lo que se hiciera en el curso de la audiencia, y por el otro se le indicó que debía irse de la misma.
Recordé entonces, sobre tal presupuesto fáctico, que las garantías que en materia criminal asegura y consagra el artículo 18 de la Carta fundamental, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (cfr. Corte Suprema, Fallos: 125, 10; 127, 36; 272, 188), sosteniendo, que dicha norma impone la debida defensa para que un habitante de la Nación pueda ser penado o privado de sus derechos; y ella falta, cuando no se ha dado audiencia en el procedimiento que se le sigue, impidiéndosele así ejercitar sus derechos en la forma y con las solemnidades correspondientes (idem ant. Fallos: 247, 724).
Afirmé igualmente, y repetí en el pleno mencionado, que en el procedimiento penal se establecen recaudos severos para verificar que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: el debe comparecer en persona ante el tribunal, que le intimará o comunicará con precisión el hecho que se le atribuye y le permitirá ejercer su defensa material.
Recordé también que la doctrina dice “un día ante el tribunal” (ver Jorge A. Claría Olmedo “Tratado de Derecho Procesal Penal”, editorial Ediar, Buenos Aires, 1960. Tomo I página 313) pero, el principio de inmediación requiere la presencia ininterrumpida del imputado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, permitiendo verificar que ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir a testigos y peritos, probar, controlar la prueba de la contraria y valorarla, además de poder indicar al tribunal la solución que propone para su sentencia (cfr. Julio B.J. Maier “Derecho Procesal Penal”, editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, Tomo. I. Fundamentos pág. 541), agregando, que el hecho de estar presente en el proceso, es una de las garantías mínimas que la República se comprometió a respetar y a garantizar (cfr. doctrina de los artículos 2.1. y 14.d. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y, en esa parcela, es indiscutible que el derecho de defensa del imputado comprende, la facultad de intervenir en el juicio, a fin de ser oído, controlar la prueba de cargo, o probar los hechos por él mismo invocados, para excluir o atenuar la reacción penal, como ya había reinvindicado el pensamiento ilustrado al reclamar su presencia, y la del defensor, en todas las actividades probatorias.
Así, Voltaire protestó contra la posibilidad de que el careo entre el imputado y los testigos de cargo quedase a la discrecionalidad del juez en lugar de ser algo obligatorio (hemos dicho con Sal Llargués a propósito de la individualización de la pena –La Sala “M. ”– que nada de lo que hace un tribunal es discrecional, pues se encuentra jurídicamente vinculado y lo que hace debe tener un soporte legal), y Mario Pagano sostuvo que los testigos de la acusación debían ser interrogados “ex integro” en presencia del imputado (vid. Luigi Ferrajoli. “Derecho y Razón”, editorial Trotta. Madrid. España. 1999 páginas 614 y 615).
Pero que esto ni siquiera implicaba un cotejo conflictivo entre derechos fundamentales, ni tampoco la adopción de una decisión radical, surge sin ambages, de todo cuanto además expusimos acerca de los progresos logrados respecto a la posición judicial de las víctimas, con miras a que los tribunales las siguieran, entre tantas otras posibles, en la solución de los casos, recordando allí, la ley federal de los EEUU para la protección de víctimas de delitos y testigos del hecho, que prevé, entre otros cambios, las denominadas “restraining orders” no sólo contra el imputado, sino también contra cualquier persona cercana a él, en cuya virtud se prohíbe al destinatario estar en contacto con la víctima o un testigo, además de las directivas emanadas del ministro de Justicia, tendientes a impedir o reducir el peligro de victimizaciones secundarias o adicionales en el proceso penal.
En Alemania, donde la primera ley para el mejoramiento de la situación del afectado en el proceso penal, acaba con las preguntas discriminatorias y la exposición pública de la vida sexual de la víctima, a propósito, por ejemplo, de las estrategias defensistas en procesos por violación, de acusar a las víctimas, que ante semejante agresión, no se encuentran en condiciones de elaborarla ni psíquica ni socialmente, estableciendo que el testigo sólo podrá ser preguntado sobre hechos de su vida personal si esto fuere imprescindible para la búsqueda de la verdad.
En lo que atañe a los niños, que carecen de una representación de la valoración jurídico-penal del hecho en el proceso, y experimentan la situación como una dramatización imposible de superar ni social ni psíquicamente, en Israel, se evita, cuando el interrogador juvenil aparece ante el tribunal en reemplazo de ellos, mientras que en nuestro país, diversos centros de asistencia a las víctimas de delitos, cuentan que los infantes muestran sobre un muñeco los lugares en donde fueron tocados mientras un video transporta al tribunal la escena (cfr., entre tantos casos más Hans Joachim Schneider “La posición jurídica de la víctima“ en Doctrina Penal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1989 páginas 307 y siguientes), al igual que el testimonio, en video tape, de las víctimas de un robo, analizado por la Suprema Corte de Washington en “State v. Newett”, 545 P. 2d. 1201 (1976) al decidir, que no lesionaba el derecho constitucional del acusado, al amparo de la Sexta Enmienda, de ser confrontado con los testigos contra él (ver Edward S. Corvin “La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual”, editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987 página 543).
Considero pues, fuera de disputa el derecho de una persona de estar presente en el juicio oral que se le sigue, como que deben existir motivos serios para justificar que deba retirarse a un lugar contiguo a la sala de audiencias, como resultan ser los expresados en cada sesión por el tribunal de grado y que reseñara más arriba, cada vez que declararan los testigos de mentas, en cumplimiento del deber de colaborar con la Justicia, con los problemas que ello generara, ante el temor a sufrir represalias, y que lleva al legislador español, a la sanción de la Ley Orgánica 19/1.944 de protección a testigos y peritos en causas criminales, y cuya exposición de motivos señala, que el sistema implantado confiere, al juez o tribunal, la apreciación racional del grado de riesgo o peligro, y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, conforme a las directrices provenientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Resolución 827/1.993, del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia (cfr. más en detalle Jaume Solé Riera “La tutela de la víctima en el proceso penal“ de editorial Bosch. Barcelona, España, 1.997”).
Acota Maximiliano Hairabedián (el juicio público, Incidencia de la investigación escrita, en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en 2.003 en Paraná, Entre Ríos), que son varios los países e instrumentos supranacionales (por caso el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Roma, 17-7-98), como la Comunidad Europea (Convenio sobre asistencia judicial internacional en materia penal del 29-5-2.000, art. 10.1; Francia, ley de reformas del C.P.P. (artículo 706.71) del 15-11-2.001, e Italia que lo establece primeramente para casos que involucran principalmente a la mafia), Australia, Canadá, India, Estados Unidos y Singapur, que han usado o previsto la videoconferencia, en tiempo real, para respetar la oralidad, en hipótesis de testigos en peligro, o acusados peligrosos.
Dichas limitaciones son un punto medio, al que se debe llegar y llega la razonada decisión del “a quo”, luego de una interpretación conciliadora de derechos, y sin que en este tipo de asuntos haya espacio para mostrar algún catálogo de precedencia, que llega a tener en cuenta la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “P. d. B. c / Editorial Atlántida“ (cfr. La Ley 1.985- B- 120); y por estos fundamentos, más cuanto resulta de lo dispuesto en los artículos 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal y el resto de las normas citadas en el presente acápite, considero que el segundo motivo debe decaer, por lo que a esta primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
I. Que he de responder negativamente a la pregunta de si acaso constituye violación del debido proceso y de la defensa en juicio que la Cámara de Apelación y Garantías no se haya hecho cargo de tramitar los efectos de la nulidad con que esta Sala sancionó su decisión de revocar el auto de prisión preventiva dictado en su hora por el juez de grado contra R. A. S. y O. A. E..
Es que, el voto mayoritario de esta Sala en la resolución pronunciada el 28 de febrero de 2002 (causa n° 1509) concluye –a mi entender con acierto- que el fallo de la Cámara “formula conclusiones con evidente omisión del razonamiento que las sustenta”; que se exhibe como un “mero acto de autoridad”; que “merece su descalificación como acto jurisdiccional válido por ausencia de motivación”; y que como consecuencia de todo ello es preciso “casar la resolución recurrida y declarar su nulidad”, con cita de los artículos 450, 460, 461 y 465 del Código Procesal Penal.
Pues bien, si esta era la conclusión, que por lo demás quedó firme cuando la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires desestimó los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley que fueron introducidos (Ac. 84.457 del 29/05/02 en causa n° 2651), la consecuencia no podía ser otra que la nueva puesta en vigor y el renovado sostenimiento de la prisión preventiva que la Cámara había revocado.
Esta es, a mi juicio, la correcta solución del caso que nos ha sido planteado hoy -todavía- por las recurrentes, porque esta Sala, en su pronunciamiento del 28 de febrero de 2002, no efectuó una crítica razonada del mérito probatorio de la decisión de la Cámara con base en la comprobada violación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; cuyo corolario hubiera sido entonces la aplicación subsiguiente del procedimiento previsto en el artículo 460 del Código Procesal Penal, con los alcances que la naturaleza del fallo en crisis permitía (artículo 448 inciso 1°, primera parte, vinculado con el precepto antes citado, ambos del Código Procesal Penal).
Pero a mi criterio no fue esa la postura de este Tribunal. La Sala no adujo vicios del razonamiento sino ausencia lisa y llana de fundamentación en la decisión del a-quo. Es decir, consideró que el acto judicial en examen contenía un vicio estructural que le impedía cumplir con la finalidad que tiene asignada en el ordenamiento jurídico; y por ello lo anuló.
La ocasión es propicia para recordar que tanto las leyes cuanto las decisiones jurisdiccionales –incluso los actos del proceso impulsados por las partes- no deben ser interpretados conforme a la desnuda literalidad de los vocablos usados, ni según rígidas pautas gramaticales; ni tampoco en función de las disposiciones que citen, sino con arreglo a su significado jurídico profundo desentrañado con el auxilio de los distintos puntos de vista metódicos de interpretación (doctrina que emana de Fallos 265:242 entre muchos otros).
Pues bien, desde ese horizonte, cabe concluir que anulada la decisión de la Cámara de Apelación y Garantías no había en la especie ningún pronunciamiento ajustado a derecho que dictar con el concurso de nuevos jueces hábiles, porque simultáneamente adquiría una reforzada vigencia el auto de prisión preventiva del juez de grado de fecha 25 de julio de 2001 que –es preciso decirlo- exhibe una fundamentación modesta pero suficiente para cumplir con la finalidad procesal que tiene asignada; sobre todo en comparación con el fallo de la Cámara de Apelaciones que lo “revocó” (artículo 448, inciso 1°, segunda parte, en relación con el artículo 461, primer párrafo del Código Procesal Penal).
Dicho esto y para conformar una mayoría de fundamentos adhiero al voto del doctor Borinsky que en sustancia y a estos efectos resumo en los siguientes puntos:
a.) El sustento fáctico de la medida cautelar adoptada por el juez de grado que con sujeción a los extremos que exige el artículo 157 del Código Procesal Penal comprobó el hecho y los elementos convictivos de la autoría y participación –con control de instancias superiores, incluida esta casación-, se renovó aunque enderezado a otros fines al resolver ese mismo magistrado en un sentido adverso la oposición de las defensas al auto de elevación a juicio.
b.) Las defensas, que pudiendo impugnar esa decisión se abstuvieron de hacerlo (artículos 321, 335, 336 y 337 del Código Procesal Penal), y pretenden impulsarla hoy cuando sus pupilos se encuentran privados de libertad no por causa de aquél auto de prisión preventiva distante en el tiempo, sino por la más reciente condena del Tribunal de juicio (artículo 371 del Código Procesal Penal); lo que implica la construcción abstracta de un agravio inexistente para demandar una nulidad dictada en el puro servicio de la ley.
Por todo ello, reitero mi respuesta negativa a la primera parte de la primera cuestión suscitada por los planteos de nulidad deducidos por las recurrentes.
II. Que también responderé negativamente a la segunda parte de la primera cuestión, que consiste en determinar si acaso la incorporación al debate de trece testigos de identidad reservada que en esa condición declararon y algunos de los cuales conformaron con sus dichos la voluntad condenatoria del a-quo, supusieron el quebrantamiento de formas esenciales del proceso que por afectar básicamente la garantía constitucional de la defensa en juicio deben conducir a la sanción de nulidad del juicio todo y –como es obvio– de la sentencia a la que dio lugar.
1.) Que, en principio, he de coincidir con el doctor Borinsky en que resulta aplicable al caso el artículo 83 inciso 6° del Código Procesal Penal, cuando expresa que se garantizará la “protección de la seguridad de los testigos que depongan en interés de la víctima, preservándolos de intimidaciones y represalias”; y también el artículo 342 del mismo código, con el añadido de que a mi entender su correcta inteligencia autoriza no sólo a disponer la momentánea ausencia del público en la sala de audiencia sino también la de los imputados si fuese el caso de que se vincula con la calidad y el comportamiento de éstos la fundada convicción de los testigos de que serán objeto de intimidación o represalia (interpretación armónica de los párrafos primero y segundo de la norma en cuestión).
El momento es oportuno para relativizar asimismo la terminante afirmación de las defensoras de que los “testigos de identidad reservada” sólo pueden operar en el marco del art. 33 bis de la Ley 23.737 y que en consecuencia se asistió en el caso a la “creación de un procedimiento inexistente”, porque no es ese el temperamento que en mi criterio corresponde adoptar a partir de la doctrina que emana del considerando 10° del fallo de la C.S.J.N en la causa “Fiscal c/ F. ”, ya que el Alto Tribunal deja abierta la posibilidad de recurrir a ese tipo de procedimientos cuando se esta frente a “ciertos delitos de gravedad que se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes”. No, como sucede “exclusivamente” en esos delitos (Confr. También mi voto en causa n° 1304, del registro del T.O.C. N° 7 de la Cap. Fed., resuelta el 18/10/02).
2.) Que en este orden de ideas, no es ocioso recordar que de los trece testigos de identidad reservada que depusieron en el juicio y cuya impugnación se persigue, nueve de ellos recién lo hicieron cuando después de cuatro sesiones de debate que insumieron cuarenta y dos testimonios prestados sin ninguna restricción, el Fiscal solicitó y el Tribunal dispuso el desalojo de la sala de quienes estaban siendo enjuiciados a causa del estado de perturbación que en ese instante exhibía una testigo, agravado por la manifestación en voz alta de uno de los imputados; y a que en la jornada anterior otro de los deponentes indicó que había recibido llamados intimidatorios entre los cuales figuraba la promesa de “incendiarle la radio si no dejaba de molestar”.
Por otra parte, tres de esos nueve testigos fueron ofrecidos por el Fiscal como nuevos elementos de prueba, porque temerosos de hacerlo antes en presencia de los imputados, recién cobraron aliento cuando supieron que podían presentarse en la audiencia con reserva de su identidad. Asimismo, es preciso añadir que desde que se puso en marcha ese mecanismo de protección de los testigos que así lo reclamaban -siempre, con conformidad del fiscal y de las defensas-, también declararon cincuenta y seis personas más en presencia de los imputados y con cabal conocimiento por parte de todos de sus circunstancias personales. Por último, decir que en la audiencia del 17/09/02 se desitió de la comparecencia de tres testigos de identidad reservada (denominados “F”, “G” y “K”) y que se prescindió de hacer declarar al testigo “I”, de la misma condición, en el debate del día 19/09/02. Lo que en principio denota un proceso selectivo de aquéllos que habrían de declarar en el juicio bajo un régimen de excepción: sólo en caso de justificada necesidad.
3.) Que siempre en esta inteligencia, no se puede dejar de señalar que la difundida afirmación de que los testigos de identidad reservada pueden admitirse en la etapa de investigación (como fuentes de información) pero no del juicio (como evidencias de convicción), no repara suficientemente en que por aplicación del principio de inocencia la investigación penal en sentido lato recién termina con la sentencia firme que pone fin al juicio; que el artículo 382 párrafos primero y segundo del Código Procesal Penal, ya citado, claramente referido a la etapa del juicio, no sólo propugna resguardar la seguridad del testigo mediante el remedio de ponerlo a salvo de las represalias que con su declaración pueda generar después, sino de liberarlo ante todo de las intimidaciones previas o concomitantes que pudieran acaso impedir o mutilar su relato y con ello frustrar la averiguación de la verdad real y la eficaz aplicación de la ley; y que en puridad, es precisamente en la etapa del juicio oral donde habrán de producirse por su alta exposición pública las mayores reticencias de los testigos para declarar en causas donde existe la seria sospecha de que se está ante manifestaciones del crimen organizado o, como prevalentemente ocurre en la especie, frente la eventual complicidad o implicancia en el delito que se investiga de alianzas circunstanciales o incluso maquinarias de poder irregularmente organizadas al interior del Estado, en áreas encargadas nada menos que de su prevención y represión. Con todo lo que esto supone desde el punto de vista de su capacidad para amedrentar y disuadir.
Por ello los criterios excepcionales y fundados que justifican la protección de los testigos en aras de garantizar la vigencia del derecho y la seguridad de los ciudadanos, no pueden circunscribirse a la etapa instructoria del proceso sino, en todo caso, complementarse con efectivas salvaguardas de los derechos de los imputados en la etapa plenaria del juicio, para que éste siga siendo en esencia oral, público, contradictorio y signado por el principio de inmediatez en la producción y apreciación de la prueba.
Consecuentemente, es dable concluir que la finalidad perseguida por los artículos 83 inc. 6 y 382 del C.P.P. sólo puede hallar eficaz cobijo mediante una alteración justificada y excepcional de aspectos en rigor no tanto “procesales” cuanto -más bien- “procedimentales” del debate. Probablemente no mediante recursos tales como el cambio de identidad y/o de domicilio de los testigos que, además de infructuosos para lo que es esencial –según ya expliqué-, suenan como una aventura de la imaginación en estas latitudes de escasos recursos para tales menesteres; amén de lucir en principio inhumanos allí donde quiera que se los ponga en práctica.
4.) Que esta manera de analizar los problemas relacionados con la admisión de los testigos de identidad reservada en la audiencia de debate –como evidencias de convicción- fue la que adoptó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Doorson vs. Netherlands (T.E.D.H. 26/3/96), cuando estimó que en sustancia no se contrariaba la Convención Europea sobre la materia si además de excepcional, el procedimiento se contrabalanceaba con otros a cargo de las autoridades judiciales, capaces de limitar al mínimo las restricciones que aquél suponía para los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad.
Las pautas que de allí se extraen son las que siguen: razón suficiente; la Convención Europea no excluye –contempla- la identificación entre el acusado y su defensor para el ejercicio del derecho a interrogar a los testigos, consagrado en el artículo 6.3.d. de dicho instrumento; el letrado a cargo de la defensa dispone de la posibilidad de formular todas las preguntas, entre ellas las destinadas a arrojar dudas sobre la confianza que merecen los dichos de los testigos de identidad reservada, con la sola excepción de aquéllas que pudieran conducir a revelar la identidad de éstos; la atribución de culpabilidad no puede basarse exclusivamente ni prevalentemente en testimonios prestados en tal condición.
No puedo dejar de decir que en el caso “Van Mechelen c/ The Netherlands” ( T.E.D.H. 23/4/97) el mismo Tribunal arribó a una solución distinta. Pero tampoco puedo dejar de señalar que ella confirma cuanto vengo exponiendo tan pronto se analizan los motivos invocados para sustentar la decisión: no se probó la existencia de temor en los testigos; los defensores no sólo no conocían la identidad de los testigos sino que tampoco pudieron observar su conducta y testear su confianza, porque permanecieron junto al acusado en una sala distinta provista sólo de enlace sonoro.
5.) Que analizados en los puntos precedentes los fundamentos normativos y las circunstancias de hecho que justificaron la introducción al debate de los testigos de identidad reservada, paso a referirme ahora a los mecanismos compensatorios que se utilizaron para garantizar del mejor modo posible su identificación ante los jueces, el contralor de sus dichos y la inmediación en la recepción de las pruebas por las partes y el Tribunal.
a.) La identificación de los testigos quedó en manos del Tribunal de Juicio quien a través de la verificación de sus circunstancias personales por la “auxiliar letrada” tuvo la posibilidad de constatar las circunstancias que el Código de forma prescribe para determinar en cada supuesto si los comparecientes tenían prohibido declarar, si gozaban acaso de la facultad de abstenerse, o si por el contrario estaban signados por el deber de hablar. Asimismo, si era dable inferir algún interés en uno u otro sentido que afectara su credibilidad (artículos 234, 235, y 236 Código Procesal Penal). Por lo demás, todos fueron aleccionados sobre las obligaciones y penas del testigo y además cumplieron con el juramento de decir verdad (arts. 100, 101 y 240 del C.P.P.).
En suma, la identificación de los testigos y la aplicación al caso de “las generales de la ley” que las recurrentes sobredimensionan con criterios propios de tiempos y sistemas procesales remotos basados en la prueba legal y tasada, de una parte se cumplió. De otra, se lo hizo ante los verdaderos destinatarios, los jueces, acorde con el significado que asumen en el sistema procesal de nuestros días. Es decir, como un elemento más –no precisamente el de mayor peso- en la apreciación de la verosimilitud del testigo que sobre todo reposa en cuanto dice, en la razón que da de sus propios dichos, y en la valoración conjunta que de ellos se hace en unión con el resto de la prueba colectada.
b.) El apartamiento de los imputados de la Sala de Audiencia, amén de contar con sustento normativo y razón suficiente por el clima de intimidación y temor reinante incluso en la misma Sala de Audiencia –en otro considerando se abundará sobre el punto-, contó además con un dispositivo compensatorio destinado a preservar en su esencia el contralor de la prueba y el principio de contradicción procesal, consistente en hacer permanecer en una sala contigua a los imputados que aún sin ver ni ser vistos por los deponentes podían escuchar cuanto éstos dijeran –incluidas las inflexiones de la voz- mientras sus abogados presentes en la Sala de Audiencia ejercían sobre los testigos de identidad reservada todos los contralores propios de un juicio de trámite absolutamente normal.
En una situación como ésta, no por incómoda imposible de sobrellevar, se podría haber llegado al extremo de llevar a cabo tantos cuartos intermedios como fueran necesarios para facilitar tantos encuentros y diálogos entre imputados y defensores como fueran menester, para dar contenido y precisión a través de ellos a todas la preguntas imaginables que se suscitaran frente a cada testigo o situación jurídicamente relevante.
Se podría haber hecho y ello basta. En tanto mecanismo compensatorio excepcional dispuesto para sortear dificultades extraordinarias en la averiguación procesal de un hecho de extrema gravedad.
Se puede inferir que si ese ejercicio defensista no se hizo obedeció a circunstancias de hecho y prueba o acaso a una estrategia de los profesionales que no corresponde judicialmente discutir: ni antes –durante el juicio- ni ahora. No se tiene por otra parte registro de que algún interrogatorio de los defensores dirigido a los testigos de identidad reservada hubiera sido impedido o condicionado por decisión del Tribunal; más allá del consabido resguardo de la identidad.
Por el contrario, se expresan en las actas de debate las contadas intervenciones de las defensas y de sus clientes a propósito de manifestaciones vertidas por esos testigos. A saber: en la Audiencia del 13/09/02 se deja expresa mención de que ninguno de los procesados quiso hacer preguntas al testigo “A”; de que tras comparecer acto seguido el testigo “B”, el Dr. Wenceslao Méndez, defensor de G. F., pidió el procesamiento de ambos a causa de las diferencias que advertía entre sus testimonios ante la Audiencia y cuanto dijeron ante la instrucción; en la última audiencia de debate destinada a la recepción de la prueba, el 23/09/02, el Dr. Palo, defensor junto al Dr. Simonetti de los imputados S., E. y A., pidió el procesamiento del testigo “M” por falso testimonio. Esto es todo.
6.) Que dicho esto corresponde agregar que las razones jurídicas provenientes del derecho interno que han sido en cada caso señaladas encuentran suficiente respaldo en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que sin hesitación autorizan en supuestos especiales debidamente justificados a prescindir en todo o en parte de la publicidad del debate para “preservar o evitar perjuicio en los intereses de la justicia”; y también consagran el “derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal”, o del imputado a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo” (artículos 8.5 y 8.2 f) de la C.A.D.H; artículos 14.1 y 3 e) del P.D.C.P.).
Es decir, no necesariamente la defensa debe preguntar con el concurso directo del imputado que asiste. Éste, no necesariamente debe interrogar por sí, toda vez que la garantía constitucional en juego igual se cumple si lo hace por medio de su defensor.
Por lo tanto, también se satisface en la especie el mandato tantas veces reiterado por la C.S.J.N. de que las leyes deben ser interpretadas evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas con las otras; adoptando en cambio como verdadero el que las concilie a todas y les de igual valor y efecto en armonía con los principios y normas de la C.N. (Fallos: 300;1080;301;460, entre otros).
A ello habría que añadir que la utilización en este caso de fallos provenientes del T.E.D.H., tan apropiados para respaldar con mayor celo, si cabe, el empleo por parte del a-quo de salvaguardas compensatorias de las restricciones que establecía sobre la “publicidad” del debate y el “contralor” de la prueba, responde a que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró a la jurisprudencia de la Corte Europea como un “instrumentos auxiliar de interpretación”, con el argumento de que la “unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los derechos y libertades que merecen garantía” tornan impropias las “distinciones sobre la aplicabilidad del sistema de protección, según que las obligaciones internacionales contraídas por el Estado nazcan o no de una fuente regional” (C.I.D.H., Oc. 1/82, sent. 24/09/1982, Serie A: Fallos y Opiniones, N° 140).
Se podría sostener incluso que en situaciones merecedoras de protección equivalente en uno y otros sistema regional de tutela de los derechos fundamentales del hombre, el valor de las decisiones de sus respectivos órganos de aplicación estarían llamadas a perder en concreto las diferencias jerárquicas que por lo común se establecen en abstracto. Me explico: la decisión arriba citada de la C.I.D.H. hace que los apuntados fallos “Daorson” y “Van Mechelen” de la C.E.D.H. avancen de su reputada condición de “instrumentos auxiliares de interpretación” –que no es poco- hacia territorios más próximos a los de una “interpretación auténtica”; toda vez que no sólo se está en presencia de textos y contextos equivalentes en punto a los derechos que acuerdan sino también en cuanto a las restricciones que contienen (Confr. C.I.D.H caso “G. L. ”, sent. Del 29/01/97, Serie C, N° 30 77; Ibidem Oc. 5/85 sent. del 13/11/85, Serie A, N° 5 43, 44 y 45).
7.) Que he de decir, casi al final, algo que bien pude sostener al principio; que el motivo de casación escogido por las recurrentes no ha sido idóneo. En efecto, no es razonable aducir el quebrantamiento de formas esenciales del proceso (artículo 448 inciso 1° segunda parte del Código Procesal Penal) si los actos cuya validez se cuestionan están respaldados por preceptos tales como los artículos 83 inciso 6, 342 párrafos 1° y 2° del Código Procesal Penal). Por otra parte, no sólo no se cumplió oportunamente con el recaudo de admisibilidad consistente en expresar formal protesta de casación contra cada acto reputado inválido (artículo 148, 1°, segunda parte Código Procesal Penal), sino que ellos fueron todos consentidos por las partes en el juicio.
Huelga decir que la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas –único procedimiento defensista a mano- tropieza con dos dificultades de peso: el carácter siempre excepcional y de última ratio de tal recurso, (Fallos: 302;457;307;906, entre muchos); el señalado respaldo que esas disposiciones del derecho interno reciben de los Pactos sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (artículo 75 inciso 22).
Por todos estos fundamentos a la primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Señalo previamente respecto de la mención efectuada por el magistrado que se expidió en segundo término sobre la doctrina plenaria de este Tribunal sentada en la causa N 13.569, que sus alcances y efectos no están llamados a regir el caso, pues el agravio de la defensa que encuentro procedente, se funda en una hipótesis fáctica diversa a la que motivó el pronunciamiento del pleno. En efecto, no se trata aquí de la sola exclusión de los imputados de la sala de audiencias al tiempo de recibir determinados testimonios, sino, esencialmente, en el desconocimiento de los imputados y su asistencia técnica sobre la identidad y calificación de algunos de los testigos a cuyas expresiones el “a-quo” asignó valor convictivo preponderante.
I) De dar respuesta a la primera cuestión específicamente sobre la legitimidad del juicio celebrado en la presente causa que contó con la intervención esencial de testigos desconocidos por las defensas y los imputados, sostuve que lo actuado no se correspondía con el proceso previo asegurado por la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos de igual jerarquía. Por ello, no podía reputarse válida la sentencia condenatoria recaída, al no contar con su presupuesto necesario: un proceso regular y legal.
De adverso, la mayoría de la Sala desestimó la existencia de vicios sustanciales y, de tal forma, se ha tenido por adecuado el cumplimiento a las previsiones de máxima jerarquía normativa respecto de la forma en que puede ser atacada y destruida la presunción de inocencia de las personas imputadas de delito.
II) Asumiendo el planteo mayoritario sobre la cuestión por imperativo constitucional y legal, cumple tratar la segunda cuestión sometida al acuerdo. Así, destaco primeramente, que en función de cómo fue resuelto el primer interrogante por el voto mayoritario de mis colegas –esto es, clausurada la posibilidad de reeditar aquellos fundamentales testimonios en las condiciones mínimas de efectivo control de las defensas e imputados- me veo obligado a excluir, esos aportes del complejo probatorio por similares razones a las que fundaron mi posición sobre la invalidación del juicio todo y su imprescindible reedición, argumentos a los que me remito a fin de evitar innecesarias repeticiones.
Ello es así pues, inmodificable ya la forma en que fueron rendidas las testimoniales, la ley impone restar toda eficacia a la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida con afectación de garantías constitucionales (doctrina del artículo 211 del Código Procesal Penal).
Tan categórica manda procesal guarda correlato con lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que como último intérprete de la Constitución sostuvo “la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional (Fallos, 308:733, “R. y otros”, considerando 5).
Aquel temparamento con análogas razones se ratificó en stándars que declaraban la inadmisible validación y utilización de material probatorio obtenido a costa de la violación de derechos básicos reconocidos a todo habitante de la nación con claro menoscabo de la moral y seguridad, como desde antaño lo advierte el Alto Tribunal (cfr. Fallos 46:36, “Charles Hermanos”).
En consecuencia, y coherente con lo decidido en la primera cuestión, corresponde que me expida descalificando la adquisición procesal de todo elemento de convicción que provenga o derive de los aportes de los testigos de identidad reservada indicados como A, B, C, D, H, J y M utilizados en el pronunciamiento para formar convicción sobre la reconstrucción histórica de los hechos y sus protagonistas.
III) El primer efecto trascendente de la exclusión dispuesta se habrá de verificar en la materialidad ilícita afirmada en el fallo, la cual, parcialmente, queda desprovista de todo sustento probatorio.
Conviene aquí recordar que el tribunal oral tuvo por cierto que “sin poder precisar hora exacta, pero alrededor de las seis y treinta (06:30) del día cuatro (4) de febrero del año dos mil uno (2001), la menor N. M. M. fue introducida, por la fuerza y contra su voluntad, al interior de una camioneta de la Policía de la Provincia de Buenos Aires”. Que “en ese vehículo se movilizaban, al menos, tres (3) funcionarios del área Seguridad de dicha fuerza, todos ellos del sexo masculino”. Que “para lograr este fin contaron con la colaboración necesaria de un cuarto sujeto, que la acompañaba y había seguido, no en forma permanente, intentando abordarla, desde que se retirara de la esquina de Avenida Costanera y Calle 35 de la ciudad de Miramar, lugar donde funcionaba un local bailable que utilizaba el nombre de fantasía “Amadeus””. Que “este sujeto colaboró tanto en señalarles la víctima a los empleados policiales cuanto en la facilitación del ilegal obrar de introducción en el vehículo, en ambos casos a sabiendas de que el objetivo final de las otras personas era mantener relaciones sexuales no consentidas con la menor”. “Que (ésta) luego fue trasladada, también contra su voluntad, hasta una casa sita en la calle Montevideo, sin número, entre Las Heras y Melo del Barrio Copacabana”, del partido de General Alvarado”. Que “allí, estando presentes al menos cinco (5) sujetos, cuatro (4) de ellos cómo mínimo funcionarios de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, sin contar con la voluntad de la nombrada fue accedida carnalmente con penetración de órganos sexuales masculinos en más de una oportunidad, por vía vaginal, anal y bucal”. Que “mientras esto sucedía era sujetada (de ello dan cuenta las secuelas que se constataron en brazos, antebrazos y muslos, ver autopsia de fs. 321/33) por la fuerza por al menos tres de los hombres, que resultaban ser suboficiales de la Policía Provincial”. Que “en el curso de la situación narrada precedentemente la pluralidad de sujetos ejerció acciones tendientes a lograr aún más el sometimiento de la víctima y facilitar, premeditadamente, la acción de uno de ellos que mediante lazo –con doble vuelta completa y nudo simple, rematado en moño- alrededor del cuello (para lo cual empleó un cordón de una de las zapatillas que N. M. calzaba) ejerció fuerza, por breves instantes, hasta producir la muerte por asfixia, como causa final de la acción destinada a ocultar los hechos narrados con anterioridad y todo ello con el inequívoco fin de procurar, para cada uno de los intervinientes, la impunidad por la agresión sexual”. Que “posteriormente y en horas de la madrugada al menos del día seis (6) de febrero del año mencionado, algunos de los cuatro individuos, aprovechando los datos que conocían, dada su calidad de empleados policiales, de la investigación que se estaba efectuando de la búsqueda de N. M., transportaron su cadáver hasta el vivero Florentino Ameghino de la ciudad de Miramar; lo subieron hasta una duna y lo escondieron debajo de unos árboles, de frondoso follaje, tapando el cuerpo con ramas y hojas secas, para evitar que pueda ser avistado, pese a lo dificultoso que ya resultaba, producto del lugar donde fuera abandonado.”
Como lo afirman los sentenciantes, la reseña precedente configura el hecho histórico que forma el objeto del proceso que tuvieron por probado en base a diversos elementos de convicción, entre los que se cuentan los testigos de identidad desconocida para la defensa e imputados.
Particularmente, las secuencias iniciales del ataque sufrido por la menor, esto es, a) su sorpresivo abordaje en un lugar que el fallo omite precisar, en las circunstancias de tiempo allí indicadas, por parte de una camioneta policial; b) con al menos tres funcionarios de esa institución en su interior; c) y el concurso de un cuarto individuo que venía siguiendo a la joven desde varias cuadras antes; d) en cumplimiento de lo acordado hacía pocos minutos entre aquél y los funcionarios policiales, destinado a “entregar” a la menor a fin de que mantuvieran relaciones sexuales no consentidas con ella; e) para lo cual el último no sólo señaló a la víctima sino que colaboró activamente con uno de los funcionarios a fin de introducir a la joven por la fuerza en el vehículo, constituye un factum sólo sustentable probatoriamente a través de los testimonios A, B y M.
Ello es así pues, como ya quedó dicho, al dar respuesta a la primera cuestión, “A” y “B” constituyen los únicos elementos de prueba que avalarían, en principio y formalmente, el encuentro previo entre los ocupantes de la camioneta policial con el sujeto que oficiaba de entregador y durante el cual se habría sellado el pacto criminal entre los sujetos activos.
Por otra parte, las acciones ejecutadas en cumplimiento de aquel plan aparecen referidas por “M”. Este presunto testigo afirmó haber visto el ingreso forzado de la menor en el móvil policial, y se expidió con detalle sobre un golpe asestado por el policía que forzó el ingreso de la víctima al rodado llegando a especificar el lugar físico en donde aquel se aplicó, y la identidad del agresor.
Sin embargo, una vez más, sufrago que el testigo S. H. G. –quien habría visto algo similar a lo afirmado por “M”, -conforme lo corroboró C. d. V. S.-, en todas las oportunidades que tuvo ocasión de manifestarse en la causa, jamás se pronunció en forma siquiera parecida a la referida por “M”.
En este punto, resulta insoslayable puntualizar la inexplicable inadvertencia en que incurre el tribunal oral al mantener, por un lado, la reserva de identidad de “M” durante el juicio, y, por el otro, aludirla en el fallo, ya con aquella restricción, como también, por su nombre y apellido, Y. A..
A estar al relato de “M” durante el juicio oral evocado en el fallo, (primera y única oportunidad en que testimonió en esta causa), enseguida se advierte su significación inculpatoria pues es la testigo que habría visto por última vez con vida a N. M. M., antes de que su cuerpo fuera hallado en el vivero “Florentino Ameghino”. Es también la única testigo que habría visto el preciso momento en que comenzaba la violenta privación de la libertad de la víctima a manos de policías y de otro sujeto, algunos de los caules identificó. Estas circunstancias la convertían en uno de los elementos incriminatorios de mayor peso al punto que por ello se le brindó protección ante eventuales intimidaciones o represalias a través de la reserva de su identidad.
Por tanto, resulta igualmente sorprendente que el fallo desbaratara aquel dispositivo de resguardo a través de su individualización con su nombre y apellido, y como si se tratara de otra persona.
Todo aquello es tan inexplicable como la ausencia de una adecuada evaluación de la circunstancia que Y. A. (que había permanecido la noche del sábado hasta las 4:00 horas, aproximadamente, del cuatro de febrero de dos mil uno en el local bailable Amadeus) estaba tan “descompuesta”, que debió ser socorrida por terceros que procuraron trasladarla a un hospital en busca de asistencia profesional, para lo cual, incluso, solicitaron la intervención de un funcionario policial que estaba en un móvil estacionado en la inmediaciones en prevención de incidentes. Este policía habría aducido que no podía abandonar el puesto asignado, pero sí solicitar una ambulancia para transportar a A. (cfr. testimonios de C. d. V. S., L. S. P., M. F. L., S. A. T., Sargento O. A. S.). Nada dijo el “a-quo” sobre los motivos por los que –trasformada en “M”- y sólo dos horas y media después de la “descompostura” originada en una ingesta alcohólica, pudo haber recreado con minuciosidad y claridad perceptiva los sucesos narrados.
Examinada críticamente la estructura discursiva del pronunciamiento sometido al examen casatorio, y teniendo en cuenta los materiales de convicción ponderados por los sentenciantes para andamiarla, la magnitud de la incidencia que la exclusión probatoria adquiere de manera directa e inmediata respecto de la reconstrucción fáctica efectuada en la primera cuestión del veredicto, aparece en mi opinión, indiscutible. Repárese en que el desarrollo secuencial de los hechos fue negado por todos los imputados, incluido F., quien desmiente cualquier encuentro previo con el resto de los acusados y se ubica como víctima –junto a la menor- del accionar delictivo de efectivos policiales. En su versión no tienen lugar pactos criminales previos, ni colaboración alguna en el señalamiento de la víctima, como tampoco, en el ingreso forzado a la camioneta policial para ser menoscabada en su integridad sexual.
Como lo sostuve en el examen de la primera cuestión, la certeza y verosimilitud que el a quo asignó a las sucesivas declaraciones de F. se limitaría a la individualización de quienes habrían intervenido en el tramo inicial de los sucesos, sin que sus dichos hallan sido corrobarados en cuanto al modo de ejecución de las acciones antes narradas.
En la arquitectura del fallo, no existen otros elementos probatorios válidamente adquiridos que demuestren autónomamente la reconstrucción de los hechos fijada en el veredicto con prescindencia de los testimonios indicados.
La cuestión no es menor, porque en aquel tramo de la reconstrucción fáctica se desarrollaron conductas con relevancia jurídico penal por parte de todos los acusados, las que también fueron objeto del reproche jurídico efectuado por el tribunal oral. Más aún, respecto del imputado F., los jueces de grado entendieron que la conducta que se le atribuyó es todo cuanto podían recriminarle penalmente con la certeza moral requerida por la ley.
Así pues, esta defección a nivel de la primera cuestión del veredicto, impide avanzar en cualquier otra consideración que trascienda o cuyos efectos se extiendan a otros ámbitos propios de la participación de los acusados. Ello exige por motivos de precedencia lógica e imperativo legal, la previa constatación de un hecho en su producción material, al que deberá referir ineludiblemente el resto de las cuestiones asumidas por el órgano de juicio (doctrina del artículo 371 del Código Procesal Penal). Así la consideración global del veredicto no permite comprobar aquellos tramos del cuerpo del delito que se desvanecen frente la imposibilidad de los testimonios tantas veces mencionados (doctrina del artículo 211 del Código Procesal Penal).
En este sentido “la determinación de si el acusado es o no responsable penal o si su actuación merece la imposición de una pena, impone al juzgador la realización de un doble juicio histórico tendiente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos han existido o no con anterioridad al proceso: de otra parte un juicio de valoración jurídica que tiende a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penalmente ilícito y merece la imposición de una pena. El juicio histórico recae sobre los hechos causados. Es cierto que están condicionados a su ubicación en un tipo penal, pero no lo es menos que en esta primera del juicio jurisdiccional penal, el órgano judicial se debe limitar sólo y exclusivamente a determinar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado... Sólo cuando el juicio histórico dé resultado positivo cabe realizar por el órgano judicial el juicio jurídico penal: es decir determinar si los hechos probados tienen o no calificación punible desde el punto de vista penal” (cfr. la cita de Valentín Cortés Domínguez y otros, “Derecho Procesal”, tomo 2, Proceso Penal, Valencia, 1992, pág. 459 mencionado por Carlos M. de Elía en “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Editorial El Foro, pág. 540).
La ineficacia probatoria de los aportes indicados deja trunco el juicio histórico efectuado por el tribunal de mérito y desvirtúa indeleblemente cualquier forma de intervención que pudiera reputarse respecto de una materia que, tal como fue formulada, ya no puede sostenerse, al menos, con los elementos de convicción con los que el fallo pretendió darle sustento material.
El procedimiento penal constituye en buena parte un método reglado jurídicamente de investigación histórica pues asume como fin relevante, aunque no excluyente, averiguar la verdad sobre una hipótesis histórica que constituye el objeto del proceso.
Las disposiciones legales en materia penal, tanto formales como materiales, establecen los límites pertinentes del conflicto social que subyace en “el caso penal” destacando aquella porción que resulta relevante a la consideración jurídico-penal, y desdeñando todo aquello que carezca de interés. En esa dirección, el derecho sustantivo, a través de sus definiciones -generales y abstractas- de comportamientos prohibidos u ordenados, resalta una serie de elementos determinados del obrar humano que, así delimitado, se constituirá en el objeto del procedimiento penal en concreto.
Este hecho relevante en todas sus particulares circunstancias de tiempo, lugar, modo y demás extremos trascendentes a fin de su adecuada caracterización, será la base para la posterior operación de subsunción, por lo que su determinación como acontecimiento del pasado, constituye el paso previo y esencial para poder aplicar, o no, alguna figura del catálogo penal.
Como sostiene Binder, la estructura del razonamiento jurisdiccional de una sentencia permite detectar diversas inferencias, que parten ineludiblemente de un primera inducción cuya conclusión nos muestra que una persona determinada ha cometido un hecho determinado, y del cual podrán deducirse los demás procesos lógicos que lleven, o no, a la imposición de la pena (“Principios Políticos del Derecho procesal penal argentino”, pág. 847, y su cita de Ferrajoli, Luiji ‘Diritto e ragione, págs. 38 y siguientes).
Es por ello que no corresponde extenderme en el control de la racionalidad de los argumentos expuestos como motivación de la decisión jurisdiccional -cuestionados por los recurrentes-, pues aquellos procesos lógicos que pudo seguir el tribunal oral, parten de un objeto fáctico del juicio que ha variado esencialmente a consecuencia de la exclusión probatoria de los testimonios ya referidos, y que amerita casar el pronunciamiento a nivel de la primera cuestión del veredicto y su reenvío para el dictado de una nueva decisión que, ineludiblemente, deberá ser consecuencia de la sustanciación de un nuevo debate (doctrina de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2, f, de la Convención Americana de Derechos Humanos, 211, 371, 461 del Código Procesal Penal, y Corte Suprema de Justicia de la Nación en “M. ”, Fallos 303:1938, entre tantos otros).
IV) Sobre este punto en particular, y a la luz de recientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se impone precisar el alcance de la doctrina judicial a la que adscribí en los precedentes “F. ” y “B. ” (causas nº 3980 y 4268) de la Sala III de este Tribunal. Tengo especialmente en consideración los pronunciamientos dictados por el máximo tribunal nacional en los autos "A. , J. s/ averiguación infracción art. 3° ley 23.771 (ANSeS)" (Fallos 321:1173, rto. 7/5/1998), “V. , V. J. s/ homicidio s/ casación" (V. 113. XXXVII, rtos, 10/04/2003), y “R. , R. H. s/ recurso" (R. 392. XXXIX, rtos. 27/05/2004).
También en el derecho comparado se ha expresado que no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo sus esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que aún siendo inocente sea hallado culpable en un juicio posterior (Corte Suprema de los Estados Unidos de América; “Green vs. United. States” [335 US 184, 1957].
La misma idea ha informado la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso “L. T. ”, sentencia del 17 de septiembre de 1997, Serie C, N° 33, párrafos 66/77), que ratificó la vigencia de los principios enunciados en los artículos 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (prohibición de juzgar dos veces “los mismos delitos”).
Estos principios, conjugados con la garantía a ser juzgado en un plazo razonable en el que se defina la posición de una persona frente a la ley y la sociedad, y ponga punto final al estado de incertidumbre que todo proceso penal importa, han sido reconocidos por La Corte Suprema de Justicia de La Nación en numerosos precedentes (Fallos: 272:188 “M. ”; 297:486 “P. ”; 298:50 “S.A. A. ”; 298:312 “K. ”; 300:226 “O. ”; 300:417 “D. P. ”; 30:921 “B. ”; 300:1102 “M. ”; 301:197 “B. ”; 303:917 “B. ”; 305:913 “B. R. ”; 305:1701 “G. ”; 306:1688 “Y.P.F.; 306:1705 “C. ”; 307:1030 “C. B. ”; 311:2205 “V. ”; 312:597 “W. ”; 312:2187 “B. ”; 312:2432 “F. ”; 316:365 “M. d. H. ”; 316:2063 “A.N.A”; P.259 “P. ”; K.60 “K. ”).
En otros términos, la garantía del ‘non bis in idem’ comienza a operar desde que existe una amenaza de doble persecución, es decir, de riesgo a ser perseguido penalmente. Por tal razón la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la citada garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también un nuevo sometimiento a juicio por el mismo hecho, y el sólo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gravamen no se disiparía ni aún con el dictado de una sentencia absolutoria. En esos casos, ha equiparado las situaciones a las sentencias definitivas y conocido en los recursos ante ella interpuestos (Fallos:314:377, entre muchos otros).
En virtud de ello, cabe en principio inferir que si un vicio es advertido recién en la oportunidad de sentenciar y no ha sido causado por el imputado, la garantía contra el doble juzgamiento impedirá que se declare a esa altura una nulidad y el tribunal deberá pronunciarse con y sobre lo que tiene, por ejemplo absolviéndolo por un hecho que se omitió indagar o acusar y condenándolo por los otros incluidos en dichos actos procesales.
Ahora bien, en mi voto en las causas “F. ” y “B. ” antes mencionados consideré que el concreto alcance que debe asignarse a este principio, acorde con la inteligencia que le otorga la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, se determina mediante su armonización con los principios de preclusión y progresividad y los postulados y consecuencias derivados de su racional aplicación. Y ello así se verifica más precisamente a través de la doctrina fijada por la Corte Nacional en los fallos “V. ” y “R. ”.
Según estableció la Corte en “V. ” –dictamen del procurador general, al que se remite el Tribunal- los principios de preclusión y progresividad “...reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente (Fallos: 272:188;; 298:50; 305:913 y 1701; 306:1705; 312:2434; 321:2826, entre otros) sin desatender además, a valores inherentes al juicio penal, que obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez para siempre su situación frente a la ley penal (Fallos: 305:913 y 1753; 315:2434)”.
“Ahora bien, el proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o de condena y por ello, cada una de estas fases constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden (Fallos: 272:188)”.
“Dentro de este itinerario, el respeto a la garantía de debido proceso, invocable tanto por la persona que se encuentra sometida a juicio como por los demás actores del proceso -Fallos: 306:2101, considerando 15-, consiste en la correcta observancia de estas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23; 119:284; 125:268; 127:36; 189:34; 272:188; 306:1705; 308: 1386; 310:2078; 314:1447; 321:3396, entre otros)”.
“Y es aquí donde estos principios encuentran su límite: es axiomático que los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, salvo supuestos de nulidad (Fallos: 272:188; 305:1701; 306: 1705 y 308:2044)”.
Precisando estos conceptos, en “V. ” se señala que “tampoco el precedente de Fallos: 321:2826,..., resulta, aplicable al presente. Por el contrario... la efectividad de los principios de progresividad y preclusión allí sostenidos, se encuentran supeditados a la observancia de las formas esenciales del juicio (confr. considerandos 9°, 11, 13 y 19) y, si en aquella ocasión se revocó la nulidad dictada por el superior tribunal, no fue porque estos principios procesales de algún modo subsanaran deficiencias de procedimiento, sino porque "no es válido recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe someterlo (al imputado) nuevamente a juicio, temperamento éste que lesiona...ciertos pilares básicos del ordenamiento penal" (del considerando 15)”.
“Tampoco en "M. " (Fallos: 272:188) se sostuvo esta supuesta preeminencia de la preclusión sobre actos con deficiencias formales”. “En ese precedente la cuestión planteada era otra: si "sustanciando un proceso en la forma que indica la ley el tribunal a quo ha podido invalidar todo lo actuado, no por omisión o vicio de formas esenciales del juicio...sino con el exclusivo fundamento de que el inferior no realizó durante la instrucción diversas diligencias que se estiman de interés para el esclarecimiento del caso" (considerando 7°).
“En conclusión, en ambos precedentes las constancias declaradas nulas no adolecían de vicios esenciales, sino que su anulación estaba fundada en otras razones”.
“Siguiendo este criterio, en Fallos: 321:1173, la Corte revocó una sentencia absolutoria que implicaba necesariamente la realización de un nuevo juicio y debate (confr. considerandos 5° y 6° del voto en disidencia de los jueces Petracchi y Bossert); y, en Fallos: 323:929, adoptó el mismo criterio a pesar de que la sentencia impugnada había fundado la absolución, en lo que aquí interesa, en los principios de preclusión y progresividad con base en la doctrina "M. " (considerando 7° del voto en disidencia del juez Petracchi)”.
Por su parte, en “R. ” el Procurador General de la Nación –a cuyo dictamen también se remitió la Corte- recuerda que “la preclusión "cumple una función reconocida en todas las etapas del proceso al consolidar los resultados de los distintos actos y permitir su avance sin retrocesos. Ello ocurre a medida que las diversas cuestiones, tanto sustantivas como procesales, que se suscitan durante el trámite de la causa son resueltas y finiquitadas... ella asegura la fijeza de los actos procesales cumplidos y el avance del juicio hasta su terminación... Observa Mercader que ¨...su efecto tiende a aislar la etapa y a elevarla al grado de objeto no derogable, porque le insufla certeza y estabilidad definitiva¨. La preclusión cristaliza y ampara los tramos cumplidos y mira a su conservación para seguir adelante en pos de la cosa juzgada" (Isidoro Eisner, voz "preclusión" en la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXII, página 784, edición 1979)”. Precisa asimismo que del precedente “Mattei” “...esta Corte extrajo la regla general según la cual no hay lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando éstas han sido cumplidas observando las formas sustanciales del proceso que la ley establece (Fallos:297:486; 298:312; 305:913; 306:1705; 311:2205, considerando 5º de la disidencia parcial de los jueces Bacqué y Petracchi, 312:597; 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, entre muchos otros)”.
Vale la aclaración, por resultar de medular importancia a los fines de esta decisión, que en el fallo "A. ” -citado en “V. ”- a pesar de la advertencia formulada en el voto en disidencia de los doctores Petracchi y Bossert, en cuanto a que la decisión anulatoria del tribunal importaba necesariamente la realización de un nuevo juicio, la Corte, ante la constatación de que la sentencia objeto de revisión se apoyaba en fundamentos aparentes que no constituían una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo con las circunstancias comprobadas en la causa, y que bajo esas circunstancias dicho pronunciamiento no constituía un acto jurisdiccional válido, se decidió dejárselo sin efecto, devolviendo los autos para que se dictara una nueva sentencia.
El reenvío de esta causa como consecuencia de la anulación propuesta, supone entonces la reedición total del juicio, es decir, la renovación de la integridad de sus partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y defensa), como también las de los actos previos realizados ante el tribunal oral enderezados a la celebración de aquel (examen previo de las actuaciones, ofrecimiento de las pruebas que pretendan hacer valer durante el debate interposición de las recusaciones que estimen pertinentes -artículo 338 del C.P.P.).
La propia estructura del proceso oral regulado en nuestro Código Procesal Penal determina la necesidad de esa consecuencia. En particular, ello se deriva directamente del principio de inmediación, en razón de las formas o reglas de "identidad física del juzgador" y "concentración de los actos del debate y la sentencia".
Por virtud de la primera, la sentencia -en especial, su acápite fáctico, la reconstrucción de los hechos imputados- sólo puede ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde el comienzo hasta el fin; que oyeron al acusado; que recibieron la prueba producida durante el juicio; y que escucharon los alegatos de las partes (confr., por ejemplo, Alfredo Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", 3a. ed., Córdoba, 1982, t. I, págs. 428 y sgtes. y t. II, págs. 186 y sgtes., en especial, 194 y sgte.).
La segunda de las formas o reglas referidas designa un límite temporal para la tarea del juzgador, que asegura que la sentencia se dicte luego de que sea examinada la prueba que ha de darle fundamento y de la discusión de las partes, dentro de los plazos legales establecidos a tales efectos, y a través de los cuales se pretende asegurar una relativa inmediatez (confr. Vélez Mariconde, op. cit., t. I, págs. 430 y sgtes. y t. II, págs. 191 y sgtes.).
Como consecuencia de tales condiciones procesales estructurales, cuando en un proceso surge se da la necesidad de dictar una segunda sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la prueba -esto es, cuando no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos imputados que haya quedado firme-, no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo juicio.
Así entonces, en razón de los precedentes jurisprudenciales citados y fundamentos reseñados en los párrafos anteriores, concluyo que en casos como el presente, en que el defecto que origina la anulación se encuentra en la propia sentencia objeto de revisión, viciándola por carecer de una debida motivación producto de la exclusión probatoria propiciada, corresponde que se realice un nuevo juicio a los imputados, ya que no puede arribarse al dictado de un segundo pronunciamiento jurisdiccional sino sobre la base del material fáctico y probatorio legítimamente adquirido.
En razón de lo expuesto, debe declararse procedente el recurso de casación interpuesto, sin costas, anular la sentencia recurrida, y reenviar los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y de Garantías en lo Penal de Mar del Plata, a efectos de que se designen los jueces hábiles que deberán realizar un nuevo debate, previa citación a juicio de las partes, dictándose oportunamente un nuevo pronunciamiento válido (artículos 168 y 171 de la Constitución de Buenos Aires; 106, 338, 448, 449, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal) .
Por lo antes expresado a esta segunda cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
-I-
La solución a la que se llega por mayoría en la primera cuestión, obsta, a mi ver, al retorno sobre el mérito de lo así sufragado, donde no encontraran sitio las exclusiones probatorias ahora postuladas por el doctor Mahiques.
Dicho en otras palabras, lo hasta aquí resuelto impone ingresar al fondo del asunto.
De todos modos, la existencia de un motivo absoluto de casación, que luego atenderé, en cuanto la sentencia no fundamenta la elección de una especie de pena más grave y la aplicación de medidas de seguridad, determina, en este análisis, la casación parcial del fallo.
Estimo, sobre el punto, que deberíamos asumir competencia positiva, atento el tiempo transcurrido -en tanto importaría una dilación evitable– a lo que sumo una reciente decisión de la Corte Suprema sobre lo que ahora se considera pena.
Cuando la instancia casatoria se abre, como es el caso, por recursos de las defensas, la prohibición de la “reformatio in peius” reviste jerarquía constitucional y significa que con motivo de tales impugnaciones no se puede agravar, perjudicar o empeorar la situación obtenida por los imputados, de modo que se contraríe el objeto defensivo de tales recursos y se los prive de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable para aquéllos que en su favor se dedujeron (ver Jorge A. Clariá Olmedo “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Ediar. Bs. As. 1969 To. V. pag. 467 y sus citas de Beling y Manzini; Fernando de La Rúa “Límites de los recursos y prohibición de reformatio in pejus en materia penal y civil” en La Ley del 17 de marzo de 1882).
Afirmando el referido carácter constitucional, la Corte Suprema de Justicia de La Nación dice en “Mario Sixto Gomez” (Fallos, 234:270 y La Ley 82, 55) que el tribunal de alzada no puede resolver en perjuicio de quien impugnó causando un resultando contradictorio con el fin de la defensa que provocó el recurso.
Luego, en “Michelson” comentado por Alejandro Carrió (vid. “Garantías Constitucionales. En El Proceso Penal” Hammurabi. Bs. As. 2000 pag. 136), el Alto Tribunal establece que la reforma del fallo en perjuicio del imputado, sin mediar recurso fiscal, afecta de manera ilegítima la situación obtenida por el primero merced a la sentencia de origen, consentida por el Ministerio Público, y lesiona, de ese modo, la garantía contemplada por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Empero, en Luppo (Fallos 303: 335 en Carrió op.cit.pag.139) la Corte vuelve a proclamar la raigambre constitucional del principio, aunque explica que no se lo desconoce en una sentencia que impone pena superior a la fijada por el juez de sentencia, ya que al anularse el primer fallo de Cámara, se han revertido los poderes del tribunal “a quo” cuyos límites se encuentran fijados nuevamente por los recursos interpuestos contra el de la instancia inferior.
Agrega igualmente, que esta conclusión no se modifica por la circunstancia de que la ulterior actividad jurisdiccional se originara por un impulso procesal desarrollado exclusivamente por la defensa, habida cuenta la posibilidad de que el proceso culmine con una condena aún mayor es un riesgo previsible que debe asumir quien utiliza un poder discrecional.
De todos modos, la Corte termina abriendo en “Lanci” –Fallos, 307: 2238- una línea totalmente opuesta a la citada, que hace decir a Carrió que “Luppo” está muerto y enterrado.
Y no es para menos, cuando al considerando sexto expresa, que resultaría arbitrario concederle al procesado la facultad de impugnación y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de dicha facultad, y sin existir recurso de la parte acusadora, su situación procesal se vea empeorada, colocándolo en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que se considera injusta.
Si la sentencia se anula sin recurso fiscal, el ejercicio de la acción penal cesó con la aquiescencia de ese ministerio, y la supervivencia del proceso en razón del recurso del imputado, se encuentra despejado de toda actividad persecutoria sustancial, y consiste en una pura actividad defensiva.
Si se admitiera que, como resultado de ella, se acarreara al imputado una situación peor que la gozada antes, se llegaría a la conclusión ilógica de que el ejercicio de esa actividad defensiva tendría -por sus efectos- virtualidad acusatoria.
Además, se haría depender la interposición del recurso por inobservancia de formas procesales, no ya de la existencia de un interés legítimo, ni de la existencia de vicios “in procedendo”, sino de una valoración estimativa sobre el resultado futuro del nuevo juicio, convirtiendo al sistema de las impugnaciones penales en una arena movediza de dudas e inestabilidad jurídica (cfr. Fernando De La Rúa “La Casación Penal” De Palma. Bs.As. 1994 pags.274 y 275).
Un remedio que la ley ha dado para favorecer al imputado no puede admitirse que luego se retuerza en su perjuicio.
Aún cuando se ha sostenido que la prohibición solo se puede verificar en relación a una sentencia existente, y no, respecto de una que no existe más en razón de la anulación, el reexamen se debe limitar a la medida del interés de la parte que llevó el recurso, y así como una impugnación sin interés deviene inadmisible, tampoco se puede admitir que la impugnación del imputado pueda provocar un resultado lesivo para su propio interés (aut. y op.citados pag. 273; S.C.B.A. Ac. 31.369, voto del ministro Lozano Baudón y sus citas de Cafferata Nores y el propio De La Rúa ; también, Cámara de Apelación en lo Penal de Morón, Sala II, causa “Ferradas” del 9 de abril de 1987).
Si tanto la regla de la limitación jurisdiccional a los puntos a los cuales se refirieron los agravios como la prohibición de la “reformatio in peius”, mantienen su influencia hasta el momento mismo del fallo rescisorio, es acertada la afirmación de que el juicio de reenvío no constituye un procedimiento originario o nuevo, y se encuentra vinculado al juicio originario a través del procedimiento impugnativo que culminó en la anulación, en razón de tratarse de la misma causa que ha sido decidida y debe volverse a decidir con criterio integrativo complementario de la sustitución (prácticamente textual de Clariá Olmedo, op.cit. To.VII pag. 272).
Por ello, Miguel Angel Almeyra opina (“La reformatio in peius y el juicio de reenvío” en Doctrina Judicial. La Ley Bs.As. II, 25.1) que la sentencia de reenvío no remite a la situación anterior al fallo anulado, sino que es tributaria del que lo anuló.
En otras palabras, el juicio de reenvío no es un juicio enteramente nuevo y originario, sino que está inevitablemente ligado al recurso de casación que culminó con la anulación de la sentencia anterior, y por tal motivo es que no pierde toda su importancia la resolución impugnada, aunque sea anulada, sino que se conserva en el curso ulterior del proceso, en cuanto el imputado no debe ser tratado peor que en el primer fallo, y todas las nuevas resoluciones deben ser dictadas dentro del marco de la primitiva (otra vez De La Rúa op.cit. pag. 272 y la remisión a Ernst Beling “Derecho Procesal Penal”, pag. 257 nota 3).
En consecuencia las deficiencias atribuidas a la decisión en la valoración de los hechos y las pruebas, no pueden llevar a su retrogradación institucional.
Por lo demás, la garantía constitucional de la defensa en juicio de los imputados incluye el derecho a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más breve posible, a la situación de incertidumbre y de restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Nada más sobre este punto (artículos 18 de la Constitución Nacional, 171 y 168 de la Constitución de la Provincia, 460 y 461 del Código Procesal Penal).
-II-
La esencia del juicio.
José I. Cafferata Nores se pregunta en uno de los trabajos de homenaje a Claus Roxin (ver Nuevas formulaciones en las ciencias penales, de la Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, editorial Marcos Lerner, 2.001 páginas 721 y siguientes) si algo cambió el recurso contra la sentencia condenatoria, tras la incorporación al derecho interno de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Agrega, que el interrogante en realidad abre el camino de varios, comenzando con el referido a sí el recurso de casación cumple con las garantías exigibles, cuando se considera que la valoración de las pruebas compete exclusivamente a los jueces de grado, o lo que es igual, que no puede revisarse mediante el recurso mencionado, salvo que el veredicto carezca de razonabilidad.
Sigue con la prohibición absoluta a tribunales casatorios de controlar la contundencia e insuficiencia de la prueba de cargo exigida por el principio de inocencia, bajo el argumento desarrollado en la Casación Nacional –Sala III “S. ” –de que las facultades del Tribunal de mérito, en lo relativo a establecer la fuerza de convicción que tienen los elementos probatorios no entran en la revisión.
Cierra las reflexiones, con el interrogante de si la garantía del “favor rei” puede quedar sólo librada a su respeto voluntario por el tribunal de juicio y fuera de toda posibilidad de control en casación.
En camino a la respuesta, acampa en “G. ” a fin de coincidir en que el derecho al recurso hoy equivale a la garantía de la doble instancia.
Claro que ese consenso no muestra coincidencia con el contenido que debe tener la garantía, frente a los códigos que prohiben modificar los hechos por el tribunal que los dictó; no aceptan la posibilidad de revalorar en casación las pruebas en que se fundó el veredicto; limitan el control recursivo a cuestiones exclusivamente jurídicas, como la verificación del proceso de subsunción de los hechos en las figuras correspondientes, el respeto a normas constitucionales o procesales de carácter esencial que gobiernan el procedimiento anterior al fallo, y la estructura del mismo.
Observa el autor, que fuera de los casos en los que se habla de la vocación del recurso de casación para lograr la revaloración libre de la prueba, se realizan propuestas que salen del recurso de casación tradicional, y reiteradamente adjetivado como de estricto rigor formal, que respeta a rajatabla la soberanía de los jueces de mérito en relación a las cuestiones fácticas decididas intangiblemente en el veredicto condenatorio, ya que el mismo no satisface, así expresado, los alcances consagrados en las disposiciones de la Convención y Pacto mencionados.
Luego, pasa revista a diversas prohibiciones de control que descansan en la soberanía de los jueces de grado, que propone acotar con la incorporación de hechos nuevos o elementos de prueba nuevos conocidos después del debate (propios de la casación impura o bastarda) y la posibilidad de demostrar la falsa percepción substancial por parte del tribunal de aquellos que valora, o de un grueso error de apreciación de los hechos que aleja de la realidad juzgada (perteneciente al área del absurdo). Los paréntesis son propios.
La propuesta de control abarca la insuficiencia conviccional de la prueba del debate conforme a la cual se debió dudar, desplazando así el criterio expuesto por Nuñez, cuando dijera que si el tribunal de mérito no ha expresado la duda, la casación no puede deducirla, con el argumento de que si el primero fue el que tuvo inmediación con la prueba y no dudó, el segundo no podría decir que debió o no debió dudar.
Opina que esto último es falso en los casos en que el tribunal del recurso cuenta con la misma posibilidad de inmediación con la prueba, como sucede con el documento, la indagatoria o las testificales que ingresan al juicio por lectura, o resultan reseñadas en el acta o descriptas en el veredicto.
Estas inquietudes tienen eco en la doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la mayoría de la Sala en la presente integración, en cuanto refiere que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho a interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionan un perjuicio indebido a los intereses de la persona.
El derecho de recurrir el fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características que lo legitimen para conocer del caso concreto.
De acuerdo con el objeto y fin de la Convención, el recurso contemplado por el artículo 8.2.h. debe ser, como se anticipa al comienzo del acápite, un remedio eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de esa impugnación, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces”, es decir, suministrar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
Es más, en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez dijo que el derecho contemplado en el artículo 8.2.h de la Convención constituye una garantía que concurre a integrar el debido proceso legal.
En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que culminó.
Se trata, en definitiva, de proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto.
Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida –es el caso- como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización.
Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de espectro reducido, y mucho menos cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso.
La plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarlas.
Así entendido el derecho al recurso, esto es, como parte integrante de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, no puede restringirse bajo el argumento de tratarse de cuestiones sometidas al poder discrecional de los jueces (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 421, 448, 450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Por tanto, no existen razones valederas para excluir del control en casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de los materiales disponibles del juicio.
Dicho de otro modo, la limitación en materia de hechos y su prueba se reduce a las que corresponden a la inmediación propia de los jueces de grado, como expresara en otros precedentes, con cita de Daniel Pastor en la Nueva Imagen de la Casación Penal, que igualmente aparece entre las fuentes del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa C2757-XL.,R.H, “C. , M. E. y otros”, del 20 de septiembre de 2.005.
Fuera de esta limitación, la interpretación integradora de los artículos 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 448 y 451 del Código Procesal Penal, lleva a estimar aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión, dejando a un lado la limitación del recurso a las denominadas cuestiones de derecho.
Por ello, corresponde acotar la tan difundida y establecida doctrina sobre la existencia de una soberanía de las instancias ordinarias respecto de ciertas cuestiones probatorias, salvo absurdo.
Además, cuando el Código Procesal Penal introduce el recurso de casación no indica que las normas que gobiernan la valoración de la prueba son ajenas a su ámbito, a lo que se suma que una cuestión de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa.
En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, como establece la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “C. ”, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo y la pena consagrados por la Convención y Pacto citados.
Ello es así, porque, como igualmente se expresa, el condenado tiene un derecho constitucional a que la revisión de su sentencia abarque todos aquellos argumentos en los que descansa su condena, y los jueces del recurso no pueden nunca dejar de considerarlos, cuando su tratamiento es posible.
Sentado lo expuesto y entrando al control casatorio que nos es propio, estimo –a diferencia del doctor Mahiques- que con la prueba disponible, en todo su contenido, se acredita la base fáctica del veredicto, por la que se tienen por ciertos los sucesos, que transcribe el colega preopinante en el acápite tercero del tratamiento de esta cuestión (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
Así, los jueces de grado, en el primer tramo del relato recopilaron, y bien, los dichos de los testigos M., E., F. y G., e incluso, lo manifestado por el propio F. al prestar declaración en los términos del artículo 308 del Código Procesal Penal, como lo narrado por los presentados como testigos “A” y “B” -sin afectación al debido proceso y la defensa en juicio conforme a lo decidido en el análisis de la primera cuestión–para afirmar que:
Luego de las 06:00 horas del día del suceso, cuando N. M. era seguida a cierta distancia por F., se le acerca un móvil policial, motivando el desvío del último –sólo por algunas cuadras- hasta que se cruza con otro vehículo del mismo Servicio, tipo camioneta, entablando un diálogo con las personas que se encontraban en su interior.
En algún momento de su trayectoria por la calle 35 en Miramar, y un poco más allá de su intersección con 12, N. M. fue alcanzada por F., deteniéndose junto a ellos una camioneta policial, al que es introducida la menor, por la fuerza y contra su voluntad, por uno de los policías que en ella se encontraban, mientras F. nada hacía para impedirlo.
Este tramo de la base fáctica se verifica con lo narrado por la testigo “M”, quien refirió y los jueces estimaron, que uno de los cuatro sujetos ubicados en su interior, fue el encargado de manotearla y –a pesar de que se defendía en forma fuerte-, pegarle un golpe en la cabeza.
Dicha declaración fue enlazada con lógica acumulativa con la de S. H. G., corriente a fs. 77, 822/823 y 2.925/2.926, e incorporada por lectura, quien contó a otros el violento ascenso de la víctima al automotor luego repintado –esta acción contiene los elementos objetivos y subjetivos de un daño agravado sobre el que parece no haberse reparado- en señal retrospectiva de culpabilidad, mientras él desapareció.
Acerca de esto último, los jueces de grado toman en consideración que: el anterior contó lo que sabía en el “Hogar El Pinar”, donde estaba internado, a la entonces asistente social M. E. C. de la Secretaría del Menor y la Familia, de General Alvarado, quien lo conduce, con la directora del hogar, a la dependencia policial, donde luego de hacerlos esperar un oficial les dijo que era innecesario recibirle a G. declaración alguna, ya que otros habían dicho lo que él venía a decir; y también que horas después aparece sintomáticamente en el hogar que albergaba a G., un cartel que por su apodo le avisaba de su muerte, invitándolo a orar.
Los jueces valoraron en este punto la declaración de C. d. V. S., quien afirmó en la audiencia aquello que G. le transmitiera y vengo de interpolar, mientras bucearon en otras pruebas abastecedoras de su presencia esa noche, en los lugares bailables citados suficientemente en el relato de los hechos; añadiendo que sus manifestaciones le trajeron daño, ya que días después de declarar en el juicio, fue atropellada por un motociclista que no pudo ser ubicado en una ciudad tan pequeña como resulta ser Miramar.
Además, los jueces concluyen fundadamente, con apego a las pruebas que igualmente analizan, que a los fines de llevarla al lugar donde fuera sometida y muerta, N. M. es trasladada desde el móvil policial en el que podía llamar la atención, a un automóvil que los vecinos del mismo solían ver en sus alrededores y que sugestivamente –son palabras del propio Tribunal– dejó de hacerlo tras la desaparición de la víctima, como dice ante él, O. O. G..
Señalan, en este lógico itinerario, que en ese vehículo su dueño se transportaba para mantener relaciones sexuales con mujeres en la casa del barrio “Copacabana”, destacando que el testigo de mentas lo veía, hasta ese momento, al menos dos veces en la semana con algunas señoritas.
El control de la prueba disponible permite ingresar al plexo la indicación del propio F., quien en oportunidad de prestar declaración en el curso de la investigación preparatoria, admite que la víctima es metida en la camioneta policial de la que bajaran los coimputados E. y S. (cfr. fs. 601), pretextando que a él también lo hace subir el segundo de los nombrados, apoyándole una pistola en su cintura y agarrándole del pelo.
También cuenta F., que tanto él como la niña –a la que toma de la mano “el gordo”, luego nombrado a fs. 2.942 vta.,como A.- son llevados al baúl del automóvil conducido por el último hasta las calles 20 y 22 y la 39, zona de canchas de tenis abandonadas, donde lo dejan tirado, mientras prosiguen la marcha con N. M. en el baúl, precedidos por la camioneta policial, agregando que si la violaron, como lo fue, el último no iba a quedar afuera ya que le gustaba pagar prostitutas (fs. 2.943 vta.).
Congruo con lo explayado, los jueces de grado consideran que la niña fue llevada en el automotor marca Volkswagen, en el que pericialmente se demuestra que las manchas de sangre en un parasol, techo, funda del baúl y piso le pertenecían, como surge de la diligencia obrante a fs.2.341 y su ratificación en la audiencia por los especialistas.
Dentro de esta parcela, la prueba del hecho lo es de autoría –sobre la que luego iré- cuando los jueces ponderan que también hay sangre de N. M. en la campera de F., pese al intento de borrar todo rastro mediante el comprobado lavado, y también una herida compatible con rasguño, que antes de la privación ilegal de la libertad de la nombrada, no advirtieran los que estuvieron con él.
Que la casa ubicada en Montevideo sin número, entre Las Heras y Melo del barrio “Copacabana” se utilizaba para la realización de “fiestas”, es un hecho correctamente acreditado en el veredicto, con la declaración de la testigo que en el debate se individualiza como “N” y de M. d. l. Á. L., que llega a sostener que a ella le podría haber pasado lo mismo que a M.; y que allí fue llevada la víctima para el desfogue sexual de cinco hombres, es una circunstancia que los magistrados encuentran plenamente acreditada por una pluralidad de señales convergentes, entre las que se destacan:
Las muestras de tierra obtenidas en el curso de la autopsia, de la única zapatilla que tenía el cadáver, en una media y en los pliegues de los pantalones, y que mencionan los expertos en la pieza de fs. 329/30 ingresada por lectura.
Un paréntesis: como las adherencias no se correspondían con la formación del suelo del vivero en el que se encontró el cuerpo, se dispuso una pericia geológica, informando el técnico a través de las constancias de fs. 3.217/23 y 3.413/15 incorporadas al debate por lectura, y en el que ratificó sus conclusiones acerca de que los sedimentos pertenecían al suelo de la casa escenario de los hechos que siguieron a la sustracción y retención de la víctima, y que no tenía concordancia con otros lugares de la ciudad.
Que en dicha finca, la niña fue sometida sexualmente por al menos cinco hombres, y luego ultimada, son hechos que el Tribunal estima debidamente verificados mediante el protocolo de autopsia, cuyas conclusiones son mantenidas por los forenses en el curso de la audiencia, en punto a que sus vestimentas se encontraban en parte desgarradas, bajos los pantalones, bombacha y corpiño arrancados en parte y la lengua protuída entre los dientes.
Añaden, en lógica armonía la comprobación, por hisopados, de restos de semen de cinco personas distintas en vagina, ano y boca, acreditantes de plurales accesos carnales, junto a las señales de lucha en brazos, antebrazos y muslos, que muestra la autopsia ratificada y ampliada en la audiencia, con la coincidencia del solvente perito de parte B..
Ponderan, a nivel autoral, y este intensivo control también le da cabida anticipada a la pericia de canes efectuada en la casa citada, pues los sabuesos logran demostrar la presencia de N. M. en cuanto menos ocho ocasiones, y su entrada por el frente de la misma.
El Tribunal, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar la decisión, tiene asimismo por cierto, mediante un razonamiento lógico, exento de fisuras, y que encuentra apoyo en el modo de matar; las medidas tomadas para el traslado del cuerpo; la demora en hacerlo a fin que se despejara la zona en que se lo dejaría y el lugar seleccionado para ocultar el cadáver; que se la mató para procurar la impunidad de todos los intervinientes en el hecho anterior.
Que N. M. fue muerta en la casa escenario de la agresión sexual contra su persona, es un hecho que el veredicto prueba fundadamente mediante las entregas juramentadas de los peritos T. y L., y la eficaz coincidencia del doctor B., en cuanto señalaron que las livideces constatadas en el cuerpo eran indicativas que había sido rotado, o lo que es igual, que antes de la occisión se encontraba en una posición, y luego de ella en otra.
Convergentemente, explicó la doctora O., que de las observaciones efectuadas con video filmación del hallazgo del cadáver, cabía afirmar, ante la presencia de la mosca carnívora, que el cuerpo estuvo veinticuatro horas en un lugar cerrado, que por supuesto no era el vivero en el que se lo encontrara.
Conforme la referida autopsia y los complementos provenientes de las declaraciones del baqueano H. y G. V., el cadáver no presentaba señales de haber sido atacado por alimañas carnívoras, habituales en la zona.
Dado que el nudo del pantalón sobre la pierna derecha hubiese obstado a los accesos carnales perpetrados, el Tribunal concluye sobre la base de los anteriores extremos fácticos, de que tal ligazón fue hecha con la finalidad de movilizar el cuerpo encontrado por V. luego que pasara por el lugar el rastrillaje policial, y al que llegara en razón del olor a putrefacción que emanaba el escondido cadáver.
La motivación de los hechos así expuestos, como los razonamientos desarrollados por los jueces de instancia acerca de lo que de los mismos corresponde inferir, son realmente fundados, no hay vacíos probatorios, ni absurdo o arbitrariedad en la conclusión sobre la existencia de los primeros.
En consecuencia, debe estarse a esta parte de la base fáctica y razonar conforme a ella (artículos 18 de la Constitución Nacional, 171 de la Constitución de la Provincia, 106, 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-III-
La intervención que le cupo a G. D. F..
El agravio tendiente a conmover la base de convicción del juicio autoral de F., resulta improcedente pues, por un lado, es dogmática la afirmación de la falta de certeza sobre el horario en que desapareció la menor, ya que no se hace una fijación inequívoca del mismo, sino aproximada, en base a los distintos elementos reunidos a lo largo de la investigación, y por el otro, en atención a que las cuestiones vinculadas a si las declaraciones de los testigos responden a la realidad de lo sucedido y que dicen haber percibido, se encuentran, en principio, excluídas del ámbito de la casación, que no los ve ni oye, que sí declaran ante los magistrados de la audiencia, siendo ellos y no nosotros, los encargados de establecer el valor de las mismas, salvo, claro está, que la resolución descanse en un razonamiento absurdo o arbitrario, que en el caso no se verifica.
Y digo que es correcta la constatación realizada por el “a quo”, en relación a la intervención de F. en los hechos relatados con su persona, pues la crítica soslaya, sin razón valedera, que los testigos individualizados en el veredicto, oyeron y percibieron su insistencia para que N. (M.), con la que quería intimar, se olvidara de “M.” y fuera con él a algún lado, saliendo detrás suyo apenas se despidió del ex novio y su actual pareja, que vieron a F. en el mismísimo momento en que la subían por la fuerza a la camioneta policial.
El Tribunal enlaza adecuadamente a estas imputaciones, las huellas de intervención que detecta en las manchas de sangre halladas en la campera del acusado, pues coinciden, al decir de los técnicos L. y L., con el perfil de la víctima; y la lesión en el rostro mencionada en el numeral anterior de este sufragio, en tanto resulta compatible con los rastros de defensa hallados bajo las uñas de la víctima.
Con fundamento en la prueba disponible que proviene de los propios reconocimientos del imputado, es dable añadir que es él y no otro, quien dice haber estado junto a la cautiva en las circunstancias antes referidas, mientras que la prueba pertinente, seria y decisiva analizada por el Tribunal echa por la borda el argumento de que permaneció allí porque otros se lo impusieron y no porque así lo decidiera de consuno con ellos; y por estos fundamentos el motivo dirigido a cuestionar que ejecutó con otros los hechos puestos en su cabeza debe decaer, con las salvedades que expondré a nivel de las calificaciones (doctrina de los artículos 106, 210, 448, 451 y 459 del Código Procesal Penal).
-IV-
Intervención de R. A. S..
La relación de hechos probados es realmente significativa a la hora de concluir en la intervención de S. en todos los hechos del juicio.
Llamado a declarar en los términos del artículo 308 del ceremonial dijo y los jueces desmerecieron, que el sábado previo a la comisión de los delitos no había prestado servicios, finalizando el día con una cena en familia, tras la que se acostó a dormir, yendo en su automóvil marca Gol, de color rojo, a la dependencia policial, ingresando entre las 07.45 y las 08.04 horas, agregando que alrededor de las 15.00 o 16.00 del mismo día oyó un comentario sobre la desaparición de una chica, y ya atardecido el domingo, el oficial de servicio le ordenó que afectara un patrullero para su búsqueda.
En el relato fáctico del veredicto, intangible en casación pese al embate defensista, se recogen diversas piezas que en su afinada evaluación dan un absoluto mentís a lo expuesto e interpolado, pues:
La denuncia del padre de la víctima sobre su desaparición, se realiza a las 21.25 horas del domingo, o lo que es igual, después de los lapsos mencionados por el imputado.
La declaración de C. D. V. S., en cuanto juró que entre las 00:30 y 00:45 horas de ese día (domingo) saliendo de “Amadeus” se encontró en la calle con S., que no estaba durmiendo en su casa, como pretextara, sino en la zona adyacente al lugar en el que se produce la sustracción de la víctima, en compañía de quien (A.) fuera también sindicado por F.; y que el Tribunal anuda lógicamente con la similar de N. Á. C., quien refirió haber visto en la confitería bailable a los antes nombrados y a E..
La creíble M. D. L. Á. L. habló en la audiencia de su amistad con A. y S., la relación íntima con el último de los nombrados, y la concurrencia a la casa –cuyas fotografías reconoció- del barrio Copacabana, perteneciente al policía D..
El chofer del móvil policial en el que se desplazaba S. afirmó haber ido a esa casa, a la que concurrían el anterior y A., a compartir asados, y quien prestara servicios en el mismo tercio con S. (y E.) refirió que lo invitó a esa finca, agregando que los primeros andaban juntos.
La testigo individualizada con la letra “D” habló de su cortada relación con S., de la casa de Copacabana a la que concurrían, y las presiones que sufriera a partir de ese instante por parte del imputado, de quien dijo se violentaba si no hacía lo que él quería y que la amenazara con sacarle la cabeza del cuerpo, agregando que ella comenzaba a trabajar a las 05.00 horas y que en la madrugada del domingo 4 de febrero, el Gol rojo de S. se encontraba estacionado en la dependencia policial.
El policía Á. S. manifestó que grupos de compañeros compartían asados en la casa del barrio Copacabana, oyendo comentarios de fiestas negras, y añadiendo que cuando no iba el dueño, era S. quien tenía la llave.
A su vez, el sargento D., compañero de S. y dueño de la vivienda ya mencionada, admitió que en ella se reunían con sus respectivas novias, y que a veces le facilitaba la llave de ingreso al imputado, cuando se encontraba franco, para que fuera con mujeres.
De su parte, M. A. A. dijo haber tomado servicio a partir de las 08.00 horas del mismo domingo, como encargado de tercio y control de suboficiales, y visto estacionado el automóvil de S., que no estaba de servicio.
A su turno, el oficial J. A. S. explicó que, a veces, S. dejaba estacionado su vehículo por varios días, y que no era usual que en el libro no se anotara la salida de los móviles policiales.
Precisamente, por no encontrarse registrado ese día el ingreso de S., el Tribunal desmereció la declaración de J. L. P., amigo y compañero de trabajo del nombrado, en cuanto aseveró que entró al servicio entre las 07.30 y las 08.00 horas, pero no pudo explicar por qué no lo había consignado, y cómo podía acordarse de una entrada que ni siquiera anotara.
En la faena de discernir dónde se encontraba la verdad, el Tribunal también desconsideró la declaración del policía M. que relevara en la guardia al anterior, quien adujo que por error no dejó constancia en el libro del nombre de S..
Para ello tuvo muy especialmente en cuenta que por un lado afirmó que el imputado salió esa mañana con un móvil, y por el otro que tampoco dejó asentada dicha partida, cuando la correspondiente a las demás unidades si lo estaba.
Luego de pasar revista a las comunicaciones radiales moduladas por S., quien según otro policía –imputado de falso testimonio en el juicio– recorría con él la jurisdicción a las nueve del mismo día, el Tribunal estableció, sobre la base de las circunstancias hasta aquí interpoladas que:
S. llegó poco después de las 05.00 horas a la Comisaría, de la que se retiró en una de las camionetas con destino no especificado ni registración alguna, y en la que es visto en la calle dentro del horario de desaparición de N. M..
Exteriorizaba irrefrenables impulsos sexuales que puso de manifiesto la testigo denominada “H”, cuando contó que S. le dijo en forma insistente, a raíz de su pasada experiencia con E., que si había salido con su amigo debía hacerlo con él, ofreciéndole dinero y llegando a atravesarle el vehículo Gol en la vía pública, enojado por no haber concurrido a la cita que le efectuara.
A esta señal por la que podría considerárselo capaz de cometer los hechos endilgados, le sigue la inequívoca presencia de la víctima en el interior de su automóvil, y que se acredita con las pericias efectuadas por la experta M. M. L., sobre las manchas de sangre que se mencionan en la recreación de los hechos.
Con este antecedente, el Tribunal de la instancia ha estimado que la prueba se refuerza por la circunstancia explicada por el imputado de que el coche nunca salió de sus manos, sumándose en el cierre del panorama de convicción, y sobre la base de los elementos valorados a fs. 653 vta., el ocultamiento del móvil en el que se desplazaran, como el de su dotación, más la transformación con pintura que sufre el vehículo y en cuya virtud pasa a ser no identificable, sin que nadie, absolutamente nadie lo ordenara, salvo, claro está, los involucrados.
Así expuesto el razonamiento de los jueces de grado, en lo que atañe a la prueba cumplida en su presencia y sólo revisable respecto a su estructura racional, estimo que el mismo encuentra su apego a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos; que a su vez respaldan la convicción suministrada por la prueba dispuesta a este control, y sobre la que pasara revista en el presente acápite.
Por estos fundamentos el motivo levantado acerca de la intervención en los hechos de S. es improcedente (artículos 209, 210, 448, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-V-
La intervención de O. A. E..
Según la relación de hechos provista por el veredicto, O. A. E. ingresó a tomar servicio en el Destacamento Las Flores a las 10.30 horas del mismo 4 de febrero de 2.001, cuando debió hacerlo dos horas y media antes, conforme dijeran a los jueces sus compañeros H. O. L. y C. F. T., reconociendo el último que la atestación en el libro de guardia de que E. había llegado allí a las 09.30 horas era un error.
Por tales consideraciones, y otras más, los jueces pusieron de relieve que el imputado faltó a la verdad al afirmar que arribó al Destacamento entre las 09.15 y las 09.20 horas, por haberse quedado dormido, y que no se retiró de la dependencia policial en todo el domingo, tomando conocimiento de la desaparición de N. M. pasadas las 22.00 horas de dicho día, y cuyo deceso fuera estimado por los peritos para las 06.00 horas de ese 4 de febrero.
Por su parte, lo expuesto en la audiencia por el sargento T. permitió concluir fundadamente que E. comentó a su compañero acerca de la desaparición de una chica, antes que el padre de N. M. realizara la denuncia.
Estando a la declaración de la testigo “H”, que conocía la casa de mentas, y fue amenazada con un arma cuando quiso tener relaciones con ella, a las que no accedió; el Tribunal enhebra las manifestaciones y comportamientos anteriores del imputado, para el armado del cuadro convictivo, pues la acosó desde que la así identificada tenía trece años de edad, diciéndole que él contaba con veinticuatro años, cuando en realidad sumaba trece más, una familia e hijos, y que había un lugar, en el barrio Copacabana de nulo tránsito donde nadie los iba a ver, debiendo ir su madre a la Comisaría a terminar con la situación de búsqueda por parte del nombrado.
Según el desmerecido relato de E., prestado en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 308 del Código Procesal Penal, pagó compras efectuadas en un supermercado de Mar del Plata, a las 00.30 horas del 4 de febrero conforme al ticket de esa fecha, y llegó a su casa de Miramar, un rato más tarde, para irse a dormir -luego de cenar- a la 01.00 o 01.30 horas, agregando que dejó su automóvil en la vereda, siendo visto por su vecino Á.l A. B. y su yerno “M.“, además del sargento A., quien le hizo luces con el móvil policial en el que se desplazaba.
El Tribunal rechaza las alegaciones de que el imputado se encontraba en otro lugar y sitio, antes y durante los delitos, porque ninguna de las personas que menciona reconoce en la audiencia haberlo visto en tal ingreso domiciliario, y en razón que la prueba pertinente, seria y concluyente que maneja el veredicto, dice que ello no fue así sobre la base de señales probatorias que obtiene de distintas direcciones, conforme al siguiente detalle:
Para el creíble M. D. G., en la noche del 3 o madrugada del 4 E. conducía en forma poco normal una camioneta policial, yendo y viniendo a contramano por 35, entre la costa y la 12, como si estuviera buscando algo, nada más ni nada menos que por Amadeus.
El coimputado G. F. le atribuye haber obligado a subir a la víctima a la camioneta policial y de ella al vehículo de menor porte con el designio sexual afirmado en la base fáctica del veredicto, en el lapso que según E. dormía en su casa.
Hay un poderoso indicio de autoría que se acopla al anterior, conformado por las conclusiones de los peritos M. M. L. y M. L. sobre el material genético de E., pues aparece indubitable en los hisopados vaginales y anales de N. M..
En el homicidio que siguiera al abuso sexual agravado, como en la preparación de traslado y ocultamiento del cadáver, fluye su presencia en la zona del vivero donde fuera encontrado, ya que el testigo de identidad reservada “C” manifiesta y los jueces ponderan, que en la madrugada del 5 de febrero, el automóvil Peugeot del imputado salía de dicho lugar, y al ver a varios chicos parados en la garita, cambió de carril, circulando a contramano, y pericialmente se acreditó semejanza entre el cabello de la víctima y los restos capilares hallados en un trapo que se encontraba en el baúl del mismo vehículo.
Porque según la pericia anatomopatológica obrante a fs. 3227 a 3228 e ingresada al juicio por lectura, se determinó que las muestras correspondientes a E. también serían semejantes a las logradas en el peinado pubiano de N. M..
También ocultó toda referencia al vehículo policial, a la postre transformado según se explicara al analizar la prueba definidora de la situación de S., y a la que es dable enviar en homenaje a la brevedad.
Adquirida así certeza plena en cuanto al rol cumplido por E. en los hechos endilgados, procede rechazar por improcedente el motivo esgrimido contra la referida conclusión, de conformidad a lo establecido por los artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal.
-VI-
La intervención de R. A..
Como en los demás situaciones, el Tribunal comienza por desmenuzar el relato del imputado, en cuanto refiere haber estado el 3 de febrero en su casa, compartiendo un asado, hasta entrada la tarde, con su compañero de tercio S. y otros policías; y ya de noche reunido con K. O., concurriendo a las 01.30 –ya del día 4– a “Amadeus”, donde también lo hiciera N. M., y de allí sin compañía a “Chiguagua”, por donde también pasara la víctima, para retornar al primero de las confiterías y de allí a su domicilio, entre las 03.00 y las 04.00 horas, levantándose para tomar el servicio a las 08.00 horas, oportunidad en la que dice ver a S. en la guardia, quien le indica que se haga cargo de un móvil.
Nada hay en el razonamiento del Tribunal que permita el tilde de ilógica o irracional a su conclusión sobre la inequívoca intervención del imputado en los hechos endilgados, cuando fuera de sus declaración acude a un mejor material para formar el campamento surtidor de su convicción.
En el análisis que surge de este control, sobresalen los siguientes indicadores de culpabilidad:
G. F. le atribuye ser uno de los tres policías que tomaron de rehén a N. M. a fin de menoscabar su integridad sexual, en el tiempo que según A. dormía en su casa.
Dice haberse encontrado trabajando en la recíproca compañía de S. –otro de los sindicados por F.- poco después de los hechos, cuando se acaba por demostrar que su compañero de tercio intervino en los mismos y no estaba donde dijo estar.
Admite haberse encontrado en “Chiguagua“ en el lapso que allí se encontraba la víctima, conforme refirieron a los jueces los testigos que mencionan a fs. 650.
La testigo C. d. V. S. cuenta haberlo observado junto a S., por los alrededores de la restante confitería bailable, en la que también estaba la víctima, cruzándose con ambos sobre Amadeus a las 04.20 horas.
Aseveró igualmente que los policías involucrados, y otros dos más, llamaban a la radio diciendo que no molestaran, y A. se hizo presente en la emisora para retirar el contenido de la grabación de la señora G., que el comisario había requerido a su jefe.
F. A. C. , titular del programa de radio de Miramar, que se hiciera eco de la llamada de G. diciendo que no la habían querido atender en la comisaría, afirmó que , según la telefonista, A. fue el encargado de llevarse la cinta grabada.
La testigo identificada como “M” corrobora la primera secuencia fáctica referida por F. y recogida en el veredicto, sobre los tres sujetos que se encontraban en la camioneta de policía en la que primero metieran a la víctima, además de señalar a A. como el que le pegara a N. M..
El Tribunal extrema el módulo de valoración y estima atendibles las razones dadas por la demorada testigo en presentarse como tal, pues:
Medió pública difusión de los hechos, sus características y la intervención de policías en los mismos, eran suficientes para condicionar el ánimo de quien terminara por decir lo que dijo y se valora, sumándose a ello la desaparición del testigo S. H. G. que la acompañara en la observación de N. M. junto a la patrulla policial, a raíz de las amenazas de que fuera objeto el nombrado y vienen de mencionarse en la base fáctica, juntamente con lo referido por la funcionaria del Departamento del Menor y la Familia, al transmitir la percepción de G. de la camioneta que interceptara a la víctima, y también el acompañamiento del nombrado a la dependencia policial donde optaron por no recibir declaración por un hecho que, decían, ya había sido observado por otros.
El material se adorna con los informes realizados por la perito L., como consecuencia del examen sobre los hisopados vaginales y anales de la víctima, ya que dada la presencia del cromosoma “Y” en el material estudiado, no es posible descartar la presencia de material genético perteneciente al imputado A..
Que el imputado formó parte del grupo de victimarios es para los jueces una circunstancia que igualmente se prueba con la ya citada pericia anatomopatológica de fs. 3227/28, en cuanto aprecia semejanza entre las muestras de A. y las que aparecen en el peinado pubiano de la víctima.
Unen igualmente en forma criteriosa, otro de los hallazgos de la experta de mentas, en el análisis del hisopado bucal a N. M., en cuanto se acredita la presencia de un importante componente del cromosoma masculino, que no exluye el ADN de A. (ni el de E.).
Cargan igualmente en el haz de inferencias que catapultan la convicción de cita, la común omisión de referencia al móvil en el que se desplazaran, subieran a la víctima y que luego se pretendiera disfrazar o enmascarar en las circunstancias vistas al tratar la situación de S., y a las que igualmente envío “brevitatis causa”.
En su mérito, el camino conclusivo del Tribunal muestra apego a los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y el adelanto científico, por lo que la denuncia de arbitrariedad y absurdo aparece como insuficiente para destruir la racionalidad de los argumentos expuestos en la instancia, y que conducen al rechazo del agravio (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-VII-
Las calificaciones.
La privación ilegal de la libertad en todo caso agravada por coacción y no por violencia, y constituida por la sustracción y retención de N. M. con la intención de menoscabar su integridad sexual, se designa << rapto>>  en el artículo 130, primer párrafo, del Código Penal, según ley 25.087.
Esta figura agota en los términos más completos, su subjetividad y objetividad al consumar la lesión de la libertad sexual merced a la sustracción contra la voluntad de la víctima, siendo condición de la misma el fin libidinoso, que la distingue del plagio (cfr. Francisco Carrara, “Programa de Derecho Criminal”, parag. 1.684).
Este es el delito por el que debe responder F. y el resto de los imputados, en calidad de coautores, en lo que hace al primero de los hechos, y cuya escala es por cierto menor que la aplicada erróneamente en la sentencia impugnada (artículo 460 del Código Procesal Penal).
Son coautores, pues como expresa adecuadamente en el veredicto, se repartieron la realización de los hechos –en éste, uno entregando a la víctima y el resto sustrayéndola y reteniéndola con las miras relatadas (argumento del artículo 45 del Código Penal).
En el sistema de ampliación del concepto de autor, que trae el Código Penal, se encuentra la coautoría, por la puesta en obra del delito en sí, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo, como explica Carlos C. Nuñez (ver “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argañarás- Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150).
En esta postura, seguida por la Sala, receptada en el fallo y sin motivos que analizar, tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, respondiendo a un acuerdo previo, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la víctima mayor terror, mayor peligro ante un doble ataque y debilitada su resistencia.
En el marco del dominio funcional del hecho, constituye lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautoría (véase Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”, actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes), conforme a ella, cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos como el que se dice existente en el veredicto, de la colaboración alternativa.
El motivo que el defensor de F. denomina afectación del principio de congruencia, debe progresar en punto a la condena por el denominado “abuso sexual con acceso carnal”, pues resiente los principios de legalidad y culpabilidad por el hecho, ya que nada hay en el veredicto y sentencia que se refiera a una acción de F. que permita ser considerada como contribución dolosa al obrar doloso de los demás en ese delito.
En consecuencia, estimo que en el marco de los hechos probados por el Tribunal no corresponde adjudicar a F. la participación endilgada, ya que luego de describirse la acción que lo tiene como coautor del hecho independiente de << rapto>> , no se reseña en lo más mínimo, nada, absolutamente nada que permita llegar a la conclusión de origen, por lo que la responsabilidad del imputado debe limitarse al delito mencionado, correspondiendo casarse en lo demás la sentencia condenatoria a su respecto, por mediar un motivo de nulidad absoluta, cual es, repito, la inobservancia de los principios de legalidad y culpabilidad consagrados por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
En el marco del artículo 119, párrafo tercero, letra “d”, la actuación en grupo de dos o más, tiene en cuenta las menores posibilidades de defensa de la víctima de la violación, sus mayores dificultades para negarse a las pretensiones de aquellos y la superior potencialidad lesiva para el bien jurídico de un ataque de estas características.
Pero lo que no requiere esta figura es que todos los intervinientes ejecuten la agresión sexual, bastando con que colaboren a que alguno de ellos la realice, de manera que si uno solo tiene acceso carnal con la víctima, mientras el otro se limita a sujetarla, procede la hipótesis de agravación para ambos (cfr. para un sistema semejante Enrique Orts Berenguer en Derecho Penal, Parte Especial, juntamente con T.S.Vives Antón, J Boix Reig, J.C. Carbonell Mateu y J.L.González Chusca; editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1.996).
Claro que si el restante termina también por ejecutar el acceso carnal, hay dos hechos de abuso sexual agravado por la misma causal, como resuelven las sentencias del Superior Tribunal Español del 8 de febrero de 1.991 y 18 de marzo de 1.992 (Berenguer, op. citada pág. 208) y la Sala en “C. ” (causa número 3.400, registro de sentencias número 57 resuelta el 28 de febrero de 2.006).
Ello es así, porque cada vez que uno de los intervinientes accedió carnalmente a la víctima, cometió un delito de violación, ya que sus agresiones sexuales fueron decisiones independientes, tuvieron individualidad propia, sin que exista espacio para hablar de actividades fraccionadas de un único yacimiento total y unitario, ya que cuando son varios los sujetos activos, y aún cuando sus acciones fueran direccionadas con el mismo propósito y se verificaran en forma sucesiva, mediaba un concurso real de delitos (artículo 55 del Código Penal).
Por supuesto que puede haber delito continuado de violación, que hoy se llama abuso sexual con acceso carnal, pero para ello deben darse las tres situaciones que menciona el Superior Tribunal Español en sus sentencias del 21 de junio, 17 de julio y 16 de diciembre de 1.991; 21 y 28 de abril de 1.992, y 30 de junio de 1.994, entre otras.
Cuando la repetición de la agresión sexual se produce de manera seguida e inmediata con el mismo sujeto pasivo.
En el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, bajo la misma situación de fuerza o intimidación.
Cuando todos los actos responden al mismo impulso libidinoso –no es el caso– no satisfecho hasta la satisfacción de esa pluralidad, con o sin eyaculación, sea por insatisfacción íntima del autor o por impulso del furor erótico.
Por otro lado, la presencia de semen en la boca de la víctima debió conducir, cuanto menos desde esta óptica, a la hipótesis del concurso ideal con el abuso sexual gravemente ultrajante.
Ello obedece a que el núcleo de la figura aplicada es el acceso carnal, y las referencias de nuestros antecedentes al concúbito y al acto de yacer, permiten explicar que el acceso carnal es un sinónimo de ellas, y por tanto no puede ser considerado como la mera acción de entrar.
En consecuencia, que la ley 25.087 modificara la redacción de la figura, no significa que la expresión por cualquier vía permita abarcar el supuesto de mentas.
No escapa a esta posición que la voluntad del legislador fue la de establecer que la felación constituyera una hipótesis alternativa de acceso carnal, pero ni lo recogió la ley ni es pacífica la idea de que así fuera tal voluntad.
La estricta aplicación del principio de legalidad lleva a considerar mal aplicada la ley en origen, y el encaje que debió ser tiene que ver con la humillación y sometimiento sexualmente degradante que produce el acto en la víctima.
En su mérito, con los límites establecidos por la “prohibición de la reformatio in pejes” dejo a salvo mi opinión en contrario respecto a considerar para S., E. y A., la existencia de un solo hecho de abuso sexual agravado por la pluralidad de intervinientes (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Más allá de cuanto pudiera expresarse en punto a la concurrencia de variables calificativas en el homicidio, estimo que el desarrollo dogmático realizado en el veredicto –de lo que era tema de sentencia– sobre la hipótesis de agravación contemplada en el artículo 80 inciso 6to. del Código Penal, no encuentra correlato en la base fáctica, pues nada hay en la causa que permita aseverar que uno de los autores del delito precedente mató con el concurso premeditado de los restantes.
Sí es inobjetable que lo hizo para asegurar la impunidad suya y la del resto, como por lo demás afama el veredicto, sobre la base del modo homicida, la ocultación del cadáver, las medidas tomadas para transportarlo y la demora en hacerlo a fin que se despejara la zona en donde se lo dejara, además de la desaparición de rastros materiales igualmente recogida en el establecimiento de la materialidad de los hechos.
Aquí, cada uno se encontraba preparado para la ejecución del homicidio, que sólo tuvo lugar cuando uno llevó a la práctica una de las alternativas homicidas, ejecutando la lesión al bien jurídico, en base al acuerdo previo que acreditan las aludidas circunstancias, con el fin de evitar la detención de cualquiera de ellos, ya que el dominio del hecho por parte del grupo, se realiza en la acción que mediante lazo con un cordón de zapatillas perteneciente a la víctima, con doble vuelta completa y nudo simple, rematado en moño, alrededor del cuello, ejerció brevemente fuerza, hasta lograr la occisión por asfixia, como causa final destinada a lograr la impunidad de todos por la agresión sexual que llevaran a cabo previamente, y, atendido el concierto previo, también los restantes toman parte en tal dominio (argumento del artículo 45 del Código Penal).
-VIII-
Pena correspondiente a F. y honorarios de su defensa.
En atención a la nueva escala aplicable a F., como a las inmodificables circunstancias de mensura establecidas en la sentencia y que eran propias del veredicto, estimo justo se lo condene a diez años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en casación, comprensiva de su coautoría responsable por el hecho indicado en el numeral anterior, y de la de seis años de prisión, accesorias legales y costas que le fuera aplicada en la causa 54.070/2 correspondiente al Juzgado de Transición nº 3 de Mar del Plata, como coautor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas, escalamiento y fractura, y privación ilegal de la libertad calificada por violencia o amenazas, con declaración de reincidencia y revocación de la libertad asistida que le fuera otorgada en ese proceso (artículos 12, 19, 29 inciso 3ro, 40, 41, 45, 55 , 130, primera parte, 142 inciso 1ro.,163 inciso 4to., 166 inciso 2do., y 167 incisos tercero y cuarto del Código Penal; 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal); retribuyendo el trabajo profesional cumplido a su favor luego del juicio con un 40% de la suma fijada en origen (artículo 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Finalmente, el recurso interpuesto a favor del nombrado, muestra insuficiencia en cuanto coloca el tilde de inconstitucionalidad al artículo 12 del Código Penal, sin un desarrollo circunstanciado y concreto de las razones que, en el caso, coartarían supuestamente derechos del imputado como consecuencia de las accesorias legales impuestas en la sentencia; y por estos fundamentos el referido motivo decae (18 de la Constitución Nacional; 448, 451, 456, 459 Código Procesal Penal).

-IX-
Inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal. Motivo absoluto de casación en el resto de las penas impuestas. Determinación de honorarios.
La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado aplicada en el caso, es inconstitucional, encontrándonos habilitados a declararla, a partir de lo resuelto el 27 de septiembre de 2.001 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “M. d. P. , R. A. y otros v. Provincia de Corrientes”, donde abandona la prohibición de proceder de oficio que surgía de Fallos 190:98; 199:466; 200:189; 202:249; 204:671; 205:165; 254:201; 304:967; 311:1843; 313:1392, entre tantos otros.
La Corte fijó a partir de “G. , M. E. s/ robo en grado de tentativa”, que la reclusión por tiempo indeterminado es una pena cuya genealogía resulta incompatible con la Constitución Nacional, por constituir una manifestación de derecho penal de autor, por la que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno, sino que en realidad apunta a encerrar a una persona que el Estado considera peligrosa.
También edicta, que resulta por demás claro que la Constitución, principalmente en razón del principio de reserva y la garantía de autonomía moral de la persona a los que se refiere su artículo 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino como consecuencia de aquello que cometió, de modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva endilgada.
Y, si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son vinculantes, considero que, en el caso, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal, por violatoria del principio de culpabilidad previsto en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al tratarse de una cuestión susceptible, por su naturaleza, del recurso extraordinario ante el Más Alto Tribunal y que en definitiva sería resuelto en su Sede, por lo que apartarse del criterio recientemente fijado, importaría una inútil dilación que debemos evitar (argumento de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 15 y 56 de la Constitución de la Provincia y 2do. del Código Procesal Penal).
Que, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, corresponde computar el reproche de E., S. y A. conforme las pautas establecidas respecto a la prisión perpetua, como igualmente resolviera la Corte en “M. ”, y a cuya doctrina igualmente corresponde estar por las mismas razones explicadas más arriba.
De todos modos el fallo exhibe un fundamento aparente cuando se dice que en virtud del resultado de las cuestiones planteadas conforme al acuerdo arribado corresponde imponer las penas alcanzadas por la casación auspiciada.
Un paréntesis: una cuestión esencial como es la selección de la pena más grave y la imposición de la prevista por el artículo 52 del mismo Código no tiene otro basamento que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, pues nada, absolutamente hay en el Acuerdo que lleve como de la mano a las mismas.
En un Estado de Derecho el poder no es absoluto, y fundamentalmente no es oculto, sino transparente.
En síntesis, la sentencia es un acto del poder estatal que necesita legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, dado que el Derecho no es solamente voluntad o poder, sino también, y principalmente, Justicia (ver W. Goldschmidt “Justicia y Democracia” en La Ley 87, 324).
Hace a la esencia del sistema republicano de gobierno que el juez ejerza la jurisdicción por delegación de la soberanía popular, el pueblo tiene el derecho a controlar los actos de sus jueces, y para ello, a conocer en virtud de qué motivos dicta la sentencia (ibídem las citas de Alsina, Fassi, Yánez y Gualberto Sosa, por Néstor Pedro Sagués en “Derecho Procesal Constitucional”. Astrea. Bs. As. 1989. Tomo II, página 224).
La justificación de la decisión, requiere que el juez diga cómo y porqué han sido aplicadas las normas que rigen el caso de los imputados, posibilitando a quien lee o escucha el pronunciamiento dictado, una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normativa en vigor.
Si esa pauta no se ofrece, la sentencia aparece descansar en la voluntad del juez. (ibídem con cita de Román Frondizi “La sentencia civil”. Platense. Páginas 27 y siguientes, 38) pues, ni falta hace decirlo, no se aplicaron al caso las reglas de derecho que le corresponde.
Si no fuese posible controlar los motivos que inspiraron el pronunciamiento judicial, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de justicia (confr. La cita de Acuña Anzorena, trabajo mencionado en S.C.B.A. 56599, y nuevamente el voto del ministro De Lazzari).
Es causal de nulidad de la sentencia la falta de sustento legal debidamente expresado (vid. Juan Carlos Hitters “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación“. Platense. Bs. As. 1994 página 456) y ni que decir que sin el buen pensar de los jueces y sus razonados fundamentos que han de sostener, con fuerza de convicción controlable, la adecuada sensatez del fallo y, axiológicamente, su justicia, sería muy difícil que ganen adhesión, y menos acatamiento (conc. Víctor Fairen Guillén “El razonamiento de los tribunales de apelación”. Madrid. 1990 páginas 56 y siguientes citado por Augusto Mario Morello “La casación. Un modelo intermedio eficiente”. Platense-Abeledo–Perrot. Bs.As. pág. 148).
El propio sentido republicano de justicia exige la fundamentación de las sentencias, porque esta última es la explicación de sus motivaciones (conc. Corte Suprema de Justicia de La Nación, “G-153-XXIII” del 13 de abril de 1991 ), y sin ella, se desgaja -hace deserción- del encadenamiento válido al sistema, perdiendo membresía respecto de él (Germán Bidart Campos y su comentario al fallo pretoriano).
Es indiscutible que la falta de fundamentación afecta el sistema republicano y se entronca con la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley, y porque priva a la parte del ejercicio efectivo de los recursos jurisdiccionales, pues sólo en base a la fundamentación se puede controlar por este Tribunal la correcta aplicación de la ley (ver Sebastián Lorca Navarrete “La necesaria motivación de las resoluciones judiciales” en Morello op.cit. pág. 150), y una verificación de esta naturaleza solamente es posible si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la ley la solución judicial.
La motivación garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria; y es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables (ver Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón”. Trotta. Madrid. 1998. pág. 623).
La motivación posibilita la fundamentación de las decisiones y el control de las mismas, tanto en derecho, por violación a la ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas, o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas, y en cuanto control de la legalidad como de la conexión mencionada, la motivación tiene también el valor endo – procesal de garantía de defensa y el valor extra- procesal de garantía de publicidad (Ferrajoli ibídem).
Por otras palabras, es condición de validez de la sentencia que sea fundada, y por ende, que constituya una derivación razonada del derecho vigente (ver C.S. Fallos: 274,60), siendo descalificable la que se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan solo en la voluntad de los jueces (idem ant. Fallos: 112,386 ), ya que como regla general debe expresar el derecho que rige el caso, razonablemente derivado del ordenamiento jurídico (Sagués, op.cit. pág. 230).
Esta última situación se relaciona sustancialmente con la legalidad del procedimiento (cfr. S.C.B.A. P. 33.417), siendo constante la doctrina del Más Alto Tribunal de La Provincia, a la que, ni falta hace decirlo, adscribo, en el sentido que la ausencia de fundamentación del fallo importa el incumplimiento de una exigencia de raigambre constitucional, cuyo fin es el de evitar que los pronunciamientos judiciales aparezcan sin otro fundamento visible que el mero arbitrio de los jueces.
Luego, incumplidas como se encuentran las citadas exigencias constitucionales, más la declaración inicialmente postulada, estimo que corresponde mantener el fallo condenatorio de S., E. y A. como coautores de los delitos de homicidio “criminis causa”, << rapto>>  y abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas, que concursan materialmente entre sí, y casar la sentencia, condenándolos a prisión perpetua para cada uno de ellos, con accesorias legales y costas; retribuyendo el trabajo profesional cumplido luego del juicio a favor de los nombrados por los doctores Wenceslao Raúl Méndez y Sergio Meneghello con un 40 % de las sumas fijadas en origen, y de las doctoras Patricia Perelló y María Fernanda Ponce en ... (...) “jus” para cada una de ellas, y que se repartiran en partes iguales entre cada uno de sus asistidos (artículo 460 y 9, 13, 16 y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Por lo expuesto a esta segunda cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
I) Que considero que resulta fundada en la sentencia en crisis la secuencia según la cuál y a modo de síntesis N. M., a partir de una hora que se sitúa entre las 6.00 - 6.30 y las 7.30 - 7:45 hs. de aquel día 4 de febrero de 2001, fue seguida a una distancia variable –según los tramos- por G. D. F.; que éste se cruzó y habló en el trayecto en dos oportunidades distintas con los ocupantes de dos móviles policiales diferentes; que a metros de la intersección de las calles 35 y 12 la menor fue interceptada e introducida por la fuerza en uno de ellos –tipo camioneta de doble cabina- en el que viajaban cuatro personas; que estos, contando con la calculada impasividad exhibida abajo por F., desde arriba pusieron manos sobre M. para atraparla –S. y E.-, hasta propinarle un fuerte golpe en la cabeza –A.- destinado a vencer la inequívoca y valerosa resistencia de la menor.
Estimo fundada esa conclusión, a la que el a-quo arribó con los complementarios aportes testimoniales de M., E., F. y G., en parte con los dichos que el propio F. vertió en los términos del art. 308 del C.P.P y también con la contribución de los testigos de identidad reservada señalados como “A” y “B”. Sin mengua, claro está, de lo expresado por la testigo de identidad reservada “M”, quien no sólo percibió esos hechos por si misma, sino que también escuchó idéntico relato de boca de S. H. G.; el testigo que como ya explicaré más adelante, fue ostensiblemente intimidado y desapareció de Miramar, no sin antes dejar esa versión en los oídos de C. d. V. S. que la reprodujo como testigo indirecto, así como en las piezas que lucen agregadas a fs. 77, 822/3 y 2925/6 vta. de la I.P.P. y cuentan con la excepcional validez que precisamente por esas anormalidades vividas le otorga el art. 366 inc. 2 del C.P.P.
Cabe decir ahora que las recurrentes no se hacen cargo de formular una crítica sustantiva y veraz de las apuntadas conclusiones del fallo. En efecto, basta repasar los testimonios que la propia sentencia invoca como sustento -y la defensa no cuestiona- para llegar a la conclusión de que el a-quo incurrió a lo sumo en un error material cuando centró en torno a las 6.30 hs el episodio de interceptación y captura de N. M. en las proximidades de las calles 35 y 12 de Miramar. De ninguna manera en una deliberada falsificación de los hechos supuestamente destinada a perjudicar a sus defendidos, con el pretexto de que éstos podían demostrar su presencia en otros sitios o lugares en torno a las cruciales horas de aquella mañana: entre las 07:00 y las 07:30, poco más o menos que eso.
Es que, basta con escoger al azar cualquier testimonio, pero para resguardo de la defensa nada mejor que el prestado por la más que reticente L. E., para advertir que cuando ella atravesó la intersección de 35 y 12, “sin ver móvil policial alguno porque cruzó mirando sólo para su izquierda pero no a la derecha” (sic), “cree que lo hizo entre las 7.00 y las 7.30 hs” (confr. Acta de debate, audiencia del 12/9/02); por cierto coincidente en sustancia con los dichos de la testigo de identidad reservada “M”, a pesar de que ésta señaló con mayor determinación que fue exactamente a las 7:00 hs.. Para nada, a las 6.30 hs. Por lo tanto, ni media aquí falsedad ni, como se verá después, podrán justificar sus asistidos que a esa hora estaban en un lugar distinto y distante del señalado.
II) Que sin perjuicio de que vuelva sobre el punto al considerar la autoría o participación de cada uno de los co-procesados en cada tramo de los hechos que el a-quo tuvo por probado, considero que el recurso no alcanza a demostrar con argumentación bastante que la sentencia viola las reglas de la lógica y la ciencia cuando concluye que la víctima después de ser introducida en la camioneta policial por los co-imputados E., S. y A., fue primero trasladada y poco más tarde trasbordada al automóvil VW Gol –color rojo dominio AAB-025- propiedad de S., donde se advirtieron manchas hemáticas que podrían pertenecerle en parasol y funda de baúl, antes de arribar al destino donde sería accedida carnalmente y muerta por sus captores (peritajes de L. y L. fs. 2341).
Añado que debe relativizarse el cuestionamiento que la defensa formula sobre esta conclusión de la sentencia, con sustento en que según la autopsia de fs. 321/330 ninguna de las lesiones que exhibía el cuerpo de N. M. era sangrante; antes bien se trataba de esquimosis en diversas partes del cuerpo, dos lesiones circulares en dorso de la mano izquierda que evocan a quemadura de cigarrillo, y la ostensible lesión producida por el estrangulamiento. En suma, “moretones”, según expresión de las recurrentes; con evidente olvido de que se esta hablando del estado de un cuerpo sin vida examinado en estado de descomposición cuatro o cinco días después de los hechos productores de las manchas hemáticas en cuestión; con ausencia de los aportes médicos que resultarían necesarios para desechar por completo la posible emanación de sangre de una lesión vital significativa que por lo pronto la víctima exhibe y cuya producción fue advertida por testigos: “contusión en región témporo parietal derecha con correlación en hueso subyacente”-; con algún menoscabo de las reglas de la lógica y del modo como se construye la prueba de presunciones, porque en la “otra punta” de este razonamiento de enlace entre dos extremos, se encuentran expresiones de la perito oficial L. que –por lo menos- hablan de una similitud entre las mezclas de material genético detectadas en los hisopados –ano, vagina y boca de la víctima- y las mezclas halladas en la alfombra del baúl y parasol del Gol (fs. 3344 vta y 3347, punto 6).
En efecto, en la presentación de fs. 3344 la Dra. L. consideró que si bien los genotipos de N. M. extraídos de pelo y muela no se pueden precisar con exactitud, su comparación con las manchas de sangre de baja concentración de ADN que surgen de la alfombra del baúl comportan resultados parciales compatibles entre si, por lo que no se descarta como hipótesis para interpretar los resultados. En suma, nada distinto, en esencia, a la ya conocida técnica de valoración probatoria que predica el análisis en conjunto de todos los medios de prueba y no el examen aislado y fragmentario de cada uno de ellos.
III) Que estimo que la sentencia tiene adecuadamente por probado que la niña fue llevada en el automotor VW Gol propiedad de S. a una casa ubicada en Montevideo, sin numeración, entre Las Heras y Melo del barrio Copacabana, lugar que los participantes en este hecho –prevalentemente S.- utilizaban como cobijo para la realización de “fiestas” con mujeres diversas; y -se adelanta- fue el sitio donde se produjo el desfogue sexual de varios hombres sobre la menor y su posterior muerte.
Todo ello con arreglo a la declaración de la testigo de identidad reservada “H” y de M. d. l. A. L.; del peritaje a través de perros que detectaron rastros olfativos de la presencia de N. M. en por lo menos ocho sectores de esa casa; de la extracción de tierra obtenida según constancia de fs. 329/30 –a cargo de los peritos T. y L.-; y del peritaje geológico de fs. 3216/23 y 3413/15 que, a mi modo de ver, no sólo ratificó que la tierra que se extrajo de la zapatilla, una media y los pliegues del pantalón de la víctima pertenecían al suelo de la casa de mención, sino que complementada con la inspección ocular de fs. 3367/8 permitía concluir que la ciudad ofrecía diferentes conformaciones de suelo, sin concordancia entre si.
Por lo tanto, sin posibilidad de confusión –en principio- por ese motivo; como no sea mediante un razonamiento adverso que la defensa no ofrece en el recurso. Razonamiento que por cierto no pasa por afirmar dogmáticamente que el perito P. generó dos peritajes sucesivos con conclusiones contradictorias, si no se tiene en cuenta, por un lado, la dificultad que entraña realizar una comparación de sustancias térreas o terrosas que provienen del mismo material adherido a la misma ropa de una sola persona que con vida -y sobre todo sin ella-, fue paseada por dos escenarios geográficos distintos: uno el barrio Copacabana, al sur, otro el Vivero Municipal, al norte; lugar y momento en que, para colmo, ya estaba avanzado el proceso de descomposición cadavérica.
Por otro, que el segundo peritaje tomó como base del examen una nueva extracción de muestras a cargo del propio P., quien acorde con la influencia que ejerce en el análisis térreo el polen de los árboles que enmarcan las calles del barrio, esta vez también tomó muestras del frente de la casa en cuestión y además lo hizo promediando el año del hecho; es decir, en procura de parecidas circunstancias ambientales a aquellas que lo enmarcaron.
Por lo demás, vale repetirlo, entre el peritaje de fs. 3216/3223 y el dictamen pericial de fs. 3413/3415 el Tribunal terminó prefiriendo el segundo, por obra de un razonamiento que no trata de manera individual, prueba tras prueba, la verosimilitud de cada una sin importar su índole; sino mediante un razonamiento complejo de evaluación de todas ellas de manera conjunta y relacionada, en pos de la determinación del hecho que en definitiva tendrá por probado.
IV) Que entiendo que la sentencia también tiene por acreditado, sin que las recurrentes demuestren una seria afectación de la estructura racional del juicio, que en esa casa del barrio Copacabana N. M. sufrió accesos carnales múltiples por diferentes cavidades del cuerpo, a cargo de varias personas que dejaron restos de semen en vagina, ano y boca; así como inequívocas señales de lucha en brazos, antebrazos y muslos.
Lo primero, con sustento en la existencia de material masculino detectable por el cromosoma “Y” y sus marcadores, cuya proveniencia de más de un individuo no podría descartarse en el hisopado vaginal peritado por la Dra. L. y en el bucal peritado por el Dr. C. -a solicitud de la querella-, debiéndose resaltar que a juicio de ambos profesionales, se podrían haber obtenido resultados más informativos de no haber mediado la degradación biológica por descomposición cadavérica que el cuerpo exhibió.
Lo segundo, con base en el protocolo de autopsia de fs. 321/330 y la ratificación en la audiencia de los médicos legistas intervinientes, Dres. L., T. y B.; así como en la intervención del Dr. B..
Es que, este modo específico de considerar probada la violenta participación de diversas personas en los accesos carnales señalados, no se despeja mecánicamente porque los mismos médicos que constataron la pluralidad de semen en las cavidades de la víctima no hayan registrado “lesiones macroscópicas patognomónicas de violencia sexual previa al deceso en vulva y ano”; porque la defensa no se encarga de despejar que su ausencia –de no estar enmascarada por la descomposición del cuerpo al momento de la autopsia- bien pudo obedecer a la falta de resistencia de un cuerpo ya inferiorizado o inerte por inconsciencia gradual –a causa del suministro de una sustancia tóxica o del lazo al cuello con paulatina asfixia y pérdida de conciencia que después culminó en muerte por estrangulamiento (confr. fs. 328)- y por el completo sometimiento que implica la violenta intervención sobre el cuerpo de una menor por parte de varios hombres, presuntamente todos policías y todos los conocidos –los aquí procesados-, de probada robustez.
En este orden de ideas y por los mismos fundamentos cabe decir no es menos imprecisa e indemostrada la afirmación de la defensa que –con sustento en las indicaciones del Dr. B.-, sostiene que la ausencia de lesiones en tobillo de la víctima aleja el número de intervinientes y orienta el caso hacia un solo participante. Circunstancia que por otro lado se pretende corroborar con el modo como fue encontrado el cadáver en la zona del vivero: con el pantalón de jean “bajado” y la bombacha y el corpiño “semiarrancados”; lo que no se considera propio de un acceso carnal violento por parte de diversas personas al interior de una casa, sino más bien el vestigio de un acceso carnal intempestivo a cargo de un solo individuo actuando a la intemperie.
Por cierto que esto podría haber sido así, sino fuera porque el resto de la prueba en conjunto valorada revela lo contrario: que los imputados fueron múltiples; que abusaron de la menor en la casa de “Copacabana”; que asumieron después la condición de “policías investigadores” de los delitos que ellos mismos habían cometido; y que en ese contexto temporal sacaron el cadáver de allí y no sólo lo trasladaron al vivero sino que –presumiblemente- lo “presentaron” de manera tal que pudiera ser visto como la obra de un violador individual, en las desoladas y boscosas dunas del vivero.
V) Que también estimo que acto seguido el Tribunal de mérito no sólo concluye –fundadamente- que la menor N. M. fue sexualmente ultrajada en esa misma casa del barrio “Copacabana”, sino que también allí se tomó la decisión de quitarle la vida y guardar su cuerpo durante un determinado tiempo; así como adoptar medidas para su postrer traslado a un lugar previamente escogido y convenientemente despejado de toda observación posible por parte de terceros, y de cualquier sospecha sobre sus verdaderos autores.
Ello así, con fundamento en los aportes periciales de T., L. y B., para quienes las livideces constatadas en el cuerpo señalaban que N. M., ya sin vida, había sido rotada o cambiada de posición; en las aseveraciones de la doctora O., quien ante la presencia en el cuerpo de la denominada “mosca carnívora”, sostuvo que los restos de N. M. habían pasado –cuando menos- 24 horas en un lugar cerrado; en las declaraciones de H. y G. V., quienes redujeron ostensiblemente el tiempo posible de permanencia del cuerpo en el vivero, debido a la ausencia de todo rastro de haber sido atacado por alimañas carnívoras habituales en la zona.
Esto es así, con el agregado de las siguientes citas que la sentencia contiene: autopsia de fs. 321/330; acta de hallazgo del cadáver de fs. 126/7; fotografía de fs. 102/119; croquis de fs. 101; protocolo de autopsia de fs. 171/172 vta.; fichas odontológicas 167 y peritajes de fs. 174 vta.; certificado de defunción de fs. 2791.
Además de lo expuesto, es preciso decir que la imputación que las recurrentes dirigen contra el peritaje de la doctora O., no puede prosperar. En efecto, la diferencia entre lo sostenido por dicha profesional en su presentación de fs. 640 y lo que luego concluyó en el debate, no obedece en principio a un requerimiento de la fiscalía, sino a una comprobación fílmica posterior a su dictamen que le permitió apreciar que el follaje que tapaba el cuerpo de N. M., en el vivero, no tenía el espesor o densidad que se comentaba ofrecía: con capacidad para impedir el acceso de las moscas características del aire libre y la posibilidad de generar entonces en su seno la larva propia de los lugares cerrados.
En suma, el video hizo que la conjetura que la perito inicialmente extrajo para explicar la comprobada presencia de la “clocomia machelaria”, cediera paso a una explicación más consistente que la apretada cortina de ramas que en realidad no era tal, y entonces coincidiera con la nueva hipótesis que se abría paso en la investigación: había un lugar de ocurrencia de la muerte distinto del sitio donde el cadáver fue encontrado; y éste era un lugar cerrado –la casa de Copacabana- que explicaba con mayores fundamentos las 24 horas mínimas de data de la muerte que, de acuerdo a las estadísticas, era dable colegir por la mera presencia de la denominada “mosca de cabeza blanca” en el cuerpo de la víctima. Propia de los lugares cerrados.
VI) Que considero fundada en la sentencia en crisis la participación de R. A. S. en los hechos que se tienen por probados.
1) En este orden de ideas y a modo de síntesis, cuando el a-quo desmerece las excusas vertidas en la oportunidad del art. 308 del C.P.P., encaminadas a mostrarse fuera del escenario de los hechos tanto la noche del 3 de febrero cuanto la madrugada del domingo 4 –supuestamente dormía en su domicilio-, con base fundamental en el testimonio de C. d. V. S. quien se cruzó con él y con A. (apodado Rambo) aproximadamente a las 04:20 cuando ella acababa de dejar “Amadeus”, y en los dichos de la testigo de identidad reservada “D” que esa madrugada en torno a las 04:45 hs vio el VW Gol rojo propiedad de S. estacionado en la comisaría; en el mismo lugar en que antes estacionaba su Jeep, como le constaba por haber mantenido con él una relación íntima de año y medio de duración.
Es preciso decir aquí, que lo sustancial del testimonio de del V. S. no se ve empañado porque el disk-jokey de “Amadeus” hubiera declarado que no la conocía como habitué del lugar, según pretende la recurrente; y también añadir que es inatendible su queja de que la testigo de identidad reservada “D” afirmara “un año y medio después” que S. era un violento, mientras que para L. era todo lo contrario.
De haber algo rescatable para la averiguación de la verdad real que esta causa persigue, en el señalado párrafo de la declaración de la testigo con reserva de identidad, esto sería que a causa de su prolongada relación con S. pudo reconocer con seguridad en las fotos de fs. 1914 la casa de “Copacabana”; y en cuanto a la alusión de lo manifestado por M. d. l. A. L., permitir la inferencia de que mal podía ella pensar que S. no era portador de una personalidad violenta, cuando a propósito de esta misma causa expresó: “me pudo haber pasado a mi”. En suma, debió la defensa hacerse cargo de despejar estas conclusiones a partir del momento en que introdujo la cuestión.
2) También cuando la sentencia en crisis rechaza la afirmación de S. de que el día domingo 4 de febrero estaba de servicio y por tal motivo se trasladó en su Gol rojo a la comisaría 1° donde arribó entre las 07:45 y las 08:15 hs. y allí permaneció hasta que aproximadamente a las 11:00 - 11:30 hs. salió en patrullero para cumplir un servicio de calle.
Todo ello con sustento en el testimonio de M. A. A., encargado de tercio y control de sub-oficiales –de S. entre ellos-, quien llegó a la comisaría a las 08:00 hs. del domingo 4 y advirtió que estaba estacionado en la puerta el auto de S.; a pesar de que éste no estaba de guardia. Asimismo y a contrario sensu en el inconsistente testimonio de J. L. P., quien no respalda su llamativa memoria de que S. ingresó el 04/02 entre las 07:50 y las 08:00 hs, con una explicación plausible de porqué entonces y siendo su obligación no lo consignó en el libro respectivo. Al modo como el Tribunal de la instancia descalificó por una razón semejante a H. R. M., quien relevó a P. en la función y tampoco registró la supuesta salida de S. de la comisaría, en un móvil y a las 11 hs de ese mismo día; con la única explicación de que se trató de un error. Error que la sentencia considera exclusivo y excluyente, porque se anotaron todas las salidas de aquella mañana menos esa.
La ocasión es propicia para decir que deviene inconsistente el agravio que la defensa dirige contra la sentencia en examen, con base en que el oficial M. A. hubiera afirmado el 6/6/01, en la I.P.P (fs. 1956/vta), que no memorizaba con exactitud qué personal había ido a trabajar ese 4 de febrero reciente y sin embargo recordara mucho tiempo después, cuando el debate, que S. no se hallaba de servicio ese día pese a que su auto estaba en la puerta de la comisaría.
Es que, más allá de que procesalmente debe primar cuanto se diga en el debate frente a las indicaciones vertidas en la I.P.P (arts. 342, 365 y 366 C.P.P), la afirmación de la recurrente no consulta las reglas de la lógica y la experiencia.
En este sentido, cabe decir: es atendible no recordar quienes –en general- habían ido a trabajar aquel día 04/02/01; luce asimismo razonable retener no obstante que un coche determinado se encontraba aparcado en la puerta de la repartición, porque dado que no todos los policías concurren a prestar servicio en automóvil, a diferencia del caso anterior esto se presenta como un dato singular con mayor chance de ser retenido por la mente; es además explicable que el testigo refrescara su memoria con la comprobación ulterior –antes del debate- de que S. no estaba registrado en el libro de entradas del personal en servicio del día en cuestión. Por lo tanto, esto no luce como una maliciosa selección de la memoria por parte del testigo.
Tampoco es de recibo que la defensa pretenda impugnar la estructura racional del juicio contenido en la sentencia con base en los dichos de J. L. P., según quien no se registró la supuesta y ya mencionada entrada de S. en el libro de guardia porque en puridad no se hacían constar las entradas de nadie salvo que “llegara antes de hora” o “no llegara nunca” (sic). Después de esto, cuesta entender porqué las recurrentes aducen que el a-quo concluyó “falsamente” que J. L. P. no había dado ninguna explicación (fs. 792).
En este mismo orden de cuestiones cabe recordar que el Tribunal dedujo que si el 04/02 S. “moduló” desde el móvil 28.715 hacia el equipo 64673 de la comisaría, presumiblemente antes de las 10:30 hs. y también a las 10:42:38 y a las 11:17:02 hs., más allá del inquietante pero confuso contenido de esas conversaciones que hablan de “E.”, “de las Flores”, y de una supuesta explicación que debe dar fundada en que “los jefes son así”, lo cierto es que de ello se infiere que entonces S. no podría haber ingresado a la Comisaría a las 08:00 hs y permanecido en ella hasta las 11 hs en que -se dice- debió salir en un móvil policial para poner orden entre ciertos revoltosos que merodeaban la playa.
Por todo ello, con base en esas pruebas de naturaleza presuncional, el a-quo concluyó con verosimilitud bastante que S. había efectivamente ingresado a la comisaría el 4 de febrero de 2001, pero mucho más temprano, y que también había vuelto a salir en una camioneta policial, posiblemente en la “75” o la “35” -porque no tenían aquella madrugada un destino especificado-, y que a una de ellas se hizo subir después a la fuerza y a los golpes a N. M.. Probablemente a la número “35”, porque resultó ser la camioneta cuya dotación de esa madrugada nunca se pudo comprobar y más tarde fue transformada en una unidad “no identificable” sin decisión oficial alguna que lo justifique (fs. 815/21, 1816 y 1861).
3) También, cuando contabiliza los peritajes médico legales realizados a lo largo de la I.P.P, aunque quepa en estos casos advertir que ellos no ofrecen la indubitabilidad que en ocasiones el a-quo observa. En este orden de ideas, no se puede pasar por alto que llevan razón las defensas cuando traen a cuenta el peritaje de fs. 3356/7 de la Dra. Martí, cuya conclusión es que “en el material remitido no se pudo evidenciar la presencia de sangre”. Sin perjuicio de que también se deba añadir entre los resultados de esa investigación uno que resulta “dudoso” en la muestra 12-), correspondiente a la mancha 3 de la alfombra del baúl del Gol, con respecto a la existencia de sangre humana; y que el análisis de ADN de tal mancha practicado después por la Dra. L. hubiera revelado una similitud con las mezclas de material genético detectada en los hisopados y el parasol del Gol (fs. 3347, punto 6).
4) Asimismo, cuando incorpora a la prueba de cargo la imputación dirigida por G. D. F., quien a propósito de la ya descripta captura de N. M. en la intersección de las calles 35 y 12 dice: “S. fue uno de los policías, el otro fue E.”. Aporte que el a-quo valora en unión con el testimonio de “M”, quien tanto narró lo que había visto por sí, como lo que a ella le relató sobre la misma escena S. H. G., el testigo que, como ya se dijo, sólo declaró ante la I.P.P. y propaló su versión a través de C. d. V. S. y M. E. C..
Cabe decir por último y en respuesta a diversos planteos de la parte recurrente, que si se tiene por acreditado que la interceptación y violento arreo de la humanidad de N. M. al interior de la camioneta policial en calles 35 y 12 se produjo en torno a las 07:30 hs y allí fue visto S. “operar” en persona, no se evidencia ninguna “contradicción insalvable” con la declaración de A. de que al tomar servicio a las 08:00 hs. de esa mañana vio que estaba estacionado en la puerta de la comisaría el VW Gol de S.. Es que, para que esto arrojara el resultado pretendido, las defensoras deberían haber despejado las siguientes posibilidades o inferencias:
Que si A. tomo servicio a las 08:00 hs es probable que hubiese llegado al edificio con antelación y que entonces la hora recién indicada no estuviera dotada de la exactitud que la recurrente le confiere en punto a la observación del automóvil.
Que si S. fue visto poniendo manos sobre N. M. a poca distancia de allí, aproximadamente entre las 07:00 y 07:30 hs, no fuera precisamente él sino cualquier otro de los individuos que poco después dejarían sus restos de semen en la víctima (peritaje de L.), quien condujera el Gol de S. desde la comisaría hasta el sitio donde se produjo el trasbordo y encierro de la menor en el baúl de mentas.
Que la constancia en el libro de guardia y de detenidos de que a las 11 hs. de ese domingo 04/02/01 S. y M. llegaron a la comisaría con personas detenidas no logra superar –como ya se dijo- la fundada convicción del a-quo de que esa mañana el primero de los nombrados estuvo fuera de la repartición, toda vez que antes de esa circunstancia había modulado varias veces desde un patrullero que se encontraba en la calle. Entre otros fundamentos ya analizados.
Una postrer afirmación de la defensa en el sentido de que la sentencia no se hizo cargo de extraer las debidas conclusiones de determinados testimonios prestados en la causa, también debe ser desatendida.
Por caso: importa poco que el oficial S. afirmara que S. vivía a seis o siete cuadras de la comisaría y en ocasiones dejaba durante varios días su auto estacionado frente a ella, si es que el imputado dice en la oportunidad del art. 308 C.P.P que el 04/02/01 se trasladó de su domicilio a la seccional en el VW Gol color rojo de su propiedad (fs. 2172/77) y arribó allí entre las 07:45 y 08:15 hs, por lo que se descarta -en la especie- el rendimiento defensista de la versión que habla de la comisaría como un estacionamiento en ocasiones permanente del vehículo de S..
Por caso: el peritaje sobre muestras térreas de P. no puede ser razonablemente cuestionado porque –supuestamente- sólo hubiera extraído vestigios de la parte delantera de la casa de “Copacabana” y se abstuviera de hacerlo con la parte de atrás, toda vez que ello no consulta una realidad procesal que exhibe dos peritajes sucesivos con muestras tanto del frente como del contrafrente de la casa, y además no contradice la sustancia de ambos peritajes que reside en la probada biodiversidad que media entre ese sitio -escenario de la violación y muerte de N. M.- y el vivero donde su cuerpo fue abandonado después.
VII) Que considero fundada en la sentencia en crisis la participación de O. A. E. en los hechos que se tienen por probados.
1) En este orden de cuestiones y a modo de síntesis, cuando el fallo desecha los esfuerzos del procesado por exhibirse fuera, no sólo del lugar y tiempo del crimen, sino también de su gestación y del posterior intento de enmascararlo.
Así, rechaza en principio que el 04/02/01 E. entrara a trabajar en el destacamento “Las Flores” a las 08:00 hs y sostiene en cambio que lo hizo después de las 10:30 hs, con base en las palabras de su propio jefe H. O. L. y en el fallido propósito de encubrimiento del Sargento T., quien, tras la comprobación de que había llamados suyos desde el destacamento al celular de E., reconoció que la constancia del ingreso de éste en el libro de guardia a las 09:30 hs, constituía un error. Reconocimiento y modificación de criterio que no tendría razón de ser si, como dicen las defensas, los llamados los había hecho el propio E. a su propio celular, sólo que en poder –circunstancial- de su esposa a causa del estado de gravidez que entonces cursaba.
Con lo expuesto va sin decir que no es veraz la afirmación de la defensa de que según H. L. el procesado llegó a “Las Flores” a las 09:30 hs.. Por lo menos, no es así en el registro que la sentencia hace de ese testimonio –“después de las 10:30 hs”-, que permanece intangible y sólo hubiera podido ceder mediante su oportuna y expresa impugnación por tratarse del quebrantamiento de una forma esencial del proceso (art. 448 inc 1, segunda parte; 457 y 461, segundo párrafo C.P.P): el correcto registro en la sentencia de las declaraciones de los testigos que se toman como fundamento de la decisión final. Esa impugnación no se verificó y la cuestión no es menor, porque se relaciona con el horario en que según la sentencia ocurrieron los hechos en la casa del barrio “Copacabana”.
Por lo demás, con independencia de su ubicación sistemática dentro del fallo, el a-quo ya había desmerecido las excusas que E. comenzó a desgranar sobre cómo y dónde había estado y qué había hecho no sólo la noche del día anterior –03/02/01- sino también la madrugada y la temprana mañana del día 04/02/01.
En este orden de ideas, la sentencia registra que ni su yerno J. M. ni el Sargento A. –ambos ofrecidos por él- tuvieron recuerdo alguno de si aquella noche del 03/02/01 E. llegó a su casa de Miramar a las 12:30 hs para acostarse y ya no volver a salir. Por el contrario, el a-quo tuvo por probado con arreglo al testimonio directo de M. D. G., que en la tardía noche del día 3 o en la madrugada del día 4, se lo vio a bordo de una camioneta policial en una actitud “no normal”; pues pasó varias veces “como buscando algo” por “Amadeus”, “yendo y viniendo a contramano por la calle 35, entre la costa y la calle 12”. Por último, cabe reiterar lo ya expresado a propósito del testigo L.: la defensa debería haber seguido el procedimiento establecido para el quebrantamiento de formas esenciales del proceso antes señalado, si quería impugnar los términos y el sentido que el a-quo atribuyó a la declaración de G..
2) También, cuando con arreglo a los dichos del testigo de identidad reservada “C”, la sentencia valora como una prueba presuncional de la intervención de E. en los hechos que se consideran probados, que su auto –no él- hubiese sido visto mientras salía del vivero por el sector de la entrada principal la madrugada del 05/02/01; y que este comportamiento se repitiera el miércoles 7 de febrero en torno a las 03:00 hs, cuando el mismo automóvil Peugeot, esta vez ciertamente conducido por E., fue avistado mientras venía del vivero.
3) Llevan en cambio razón las defensas cuando cuestionan el “valor indubitable” que el a-quo otorga a la presencia de material genético de E. en los hisopados de la víctima. Como ellas bien lo dicen, se dificulta la interpretación de esos resultados toda vez que no existen cálculos estadísticos que lo sustenten, y por otro lado –como ya se explicó- se trabaja con un material biológico degradado por descomposición cadavérica, razón por la cual es preciso concluir que se asiste a una marcada dificultad tanto para la exclusión como la no exclusión de los perfiles genéticos de los imputados en las evidencias biológicas.
4) Cuando con apego al estudio morfológico de pelos según muestra obtenida del procesado, concluye que son semejantes a vestigios extraídos del peinado pubiano de la víctima (sobre 4). (peritage anatomopatológico de fs. 3227/8, fs. 709/vta).
5) Por último, cuando incorpora a la prueba de cargo la imputación dirigida por G. D. F., quien a propósito de la ya descripta captura de N. M. en la intersección de las calles 35 y 12, dijo: “S. fue uno de los policías, el otro fue E.”. Aporte que el a-quo valora en unión con el testimonio de “M”, quien tanto narró lo que había visto por sí, como lo que a ella le relató sobre la misma escena S. H. G.; el testigo que, como se explicó, sólo declaró ante la I.P.P. y propaló su versión a través de C. d. V. S. y M. E. C..
VIII) Que considero fundada en la sentencia en crisis la participación de R. A. en los hechos que se tienen por probados.
1) En este orden de ideas y a modo de síntesis, cuando el Tribunal de instancia desatiende las explicaciones dadas por el procesado en la oportunidad del 308 C.P.P y con arreglo a los dichos del co-procesado F. de fs. 2940/2944, tiene por cierto que la tercera persona a la que refirió como el “Gordo” y puso manos sobre N. M. para introducirla en la camioneta policial, no era otro que R. A.. Todo ello en correspondencia con las expresiones de la testigo de identidad reservada “M” y los dichos ante la I.P.P de S. H.G..
La ocasión es propicia para decir, con alcance general, que no puede prosperar la queja de la defensa fundada en la naturaleza no estrictamente testifical de la declaración del co-imputado que, sin embargo, se toma como elemento de cargo. Es que, su incorporación a la causa se lleva a cabo mediante un procedimiento acogido por el art. 366 inc 1 del C.P.P; el examen de su alcance probatorio se hace con arreglo a los contenidos que enuncia y a su valoración con el resto de la prueba colectada –no cumple por cierto con este requisito la afirmación meramente dogmática de la defensa de que los dichos de F. deben caer porque son exculpatorios y teñidos de resentimiento a la vez que fruto de una personalidad psicopática-; y no empece a lo dicho la denominación que se dé a ese elemento de prueba que, por lo demás, se maneja con términos equivalentes y no antagónicos como parece sostener la defensa: “testimonio en sentido lato” es equiparable a “testimonio impropio”.
Por ello, considero fundada la sentencia cuando en base a tales criterios el a-quo relaciona la imputación del co-procesado F. con el testimonio de C. d. V. S., quien a las 04:20 hs. de esa larga madrugada y a su salida de “Amadeus” se cruzó con S. y A.; con la testigo de identidad reservada “M” que poco después vio a éste último cómo trataba de introducir –con golpe en la cabeza incluido- a una chica en una camioneta policial que, por haber venido en contramano –como la vio el testigo G.- estaba sobre la calle 35 mirando hacia el mar; y con los dichos de quien –S. H. G.- porque estaba esperando a “M” en las proximidades de ése lugar (calles 12 y 35) vio lo mismo que ella pero dejó su testimonio por escrito, ya que amenazado de diversas formas debió abandonar Miramar (fs. 77, 822/3 y 2925/6)(arts. 366 inc 2 C.P.P). Además de depositar su relato en los oídos de C. d. V. S. y M. E. C. quienes lo difundieron como testigos indirectos; calidad probatoria que por cierto no alcanza para equiparar y menos sustituir a la que emana de un testimonio directo –como bien sostiene la defensa- pero sí para complementarlo positivamente si hay circunstancias de tiempo, lugar y modo que le dan razón de ser a la relación interpersonal que los hace posible, y verosimilitud a los contenidos que porta en unión con otros medios de prueba.
2) También, cuando de conformidad con los informes de la Perito del Poder Judicial M. M. L., la sentencia concluye que a pesar de la descomposición gradual del material genético y dada la aparición del cromosoma “Y” en los hisopados vaginales y anales de la víctima, no se podía descartar como hipótesis la presencia de material genético perteneciente a A.; expresión, ésta, que en función de las ya señaladas deficiencias que ofrece el material en examen, resulta equiparable a “dificultad en la interpretación de los resultados tanto en el sentido de la exclusión como de la no exclusión de la presencia de perfiles genéticos del imputado en evidencias biológicas de la víctima”.
3) Asimismo, cuando con base en el peritaje anatomopatológico determina que las muestras de pelo de A. serían semejantes a otras extraídas del peinado pubiano de N. M. (fs. 3227/8 y 714/vta).
IX) Que la Defensa no se encarga de desbaratar con argumentos plausibles las consideraciones personales y los hábitos de los co-procesados S., E. y A., que a modo de complemento la sentencia funda en testimonios diversos para concluir bajo el cauce de la prueba presuncional que los ultrajes de todo tipo a los que fue sometida N. M. tienen verosimilitud bastante.
Así, cuando con base en los testimonios de N. A. C., S. F. C., E. D. y O. O. G. llega a varias conclusiones: que S., E. y A. frecuentaban “Amadeus”; que S. y A. andaban por lo común en pareja; que si bien S. no era el dueño, tenía la llave de la casa de “Copacabana” donde se hacían muchas “fiestas” -al menos dos veces por semana-, aunque después de la “desaparición” de N. M. no se lo vio más por allí.
También cuando rescata el testimonio de M. d. l. A. L., quien después de decir que tenía amistad con A. y S. y admitir que había mantenido con éste una relación íntima por el lapso de un año y medio, a propósito de los interrogatorios que se le hacían por la causa “M.” espetó: “me pudo haber pasado a mi”.
Cuando con apego a los dichos de la testigo de identidad reservada “H”, la sentencia registra que ésta fue acosada por E. desde que tenía 13 años de edad y él 34; que quería que saliera con él y tuviera relaciones; que como no quiso hacerlo la amenazó con un arma; que en la casa de “Copacabana” se “enfiestaban”, se hacían reuniones en las que había relaciones sexuales con mujeres, algunas menores.
Por último y aún admitiendo que la fuente no es la mejor, si se trata de la calidad moral del testigo, cuando el a-quo rescata la caracterización que F. hace de A. en el sentido de que “junto con C. es el más peligroso” y que “si a N. M. la violaron no se iba a quedar afuera”, porque constituye paradojalmente un dato provisto de cierta verosimilitud a causa del dilatado tiempo en que ambos se conocen.
X) Que considero fundada en la sentencia en crisis la participación de G. D. F. en el primer tramo de los hechos que se tienen por probados y han sido descriptos en el punto I de este voto.
Como expliqué, el a-quo incurrió a lo sumo en un error material cuando centró en torno a las 06:30 hs el episodio que culminó con la captura de la menor, y ello se deduce de la valoración armónica de los testimonios de M., E., F. y G.; de los dichos del propio F. –mensurados en su justa medida, como también señalé; y de las declaraciones de los testigos individualizados con las letras “A” y “B”, amén de la correlación establecida entre lo manifestado por la testigo “M” y lo dicho por S. H. G. y C. d. V. S.. Me remito por tanto al punto I de mi voto en razón de brevedad.
Sin embargo, merece satisfacción el agravio que cuestiona el fundamento mediante el cual la sentencia pretende tener por probado que G. F. puso manos sobre N. M., para colaborar materialmente en su introducción en la camioneta policial.
En efecto, la sentencia dice sustentar su conclusión en la declaración de la testigo “M”, quien sin embargo afirma en la audiencia: “Que el 3 de febrero quedó en encontrarse con alguien..., en una casa abandonada existente sobre la calle 35. Ya en ese lugar, escucha una frenada de auto. Vio a una chica que hasta ese día 4 de febrero no sabía que era N. y a un hombre mayor que trataba de subirla a una camioneta policial, donde había otros tres. La chica estaba acompañada por un muchacho que se corrió para atrás, pero no hizo nada. Mi amigo vio lo mismo que yo. La manotearon, ella se defendía. El hombre le pegó un golpe en la sien, en la cabeza. Le pegó con la mano. No se bajó nadie... La trompa de la camioneta miraba para la costa, era como que venía de contramano. El cobarde que estaba con ella, no hizo nada (sic)” (ver. Sentencia, cuestión segunda, punto 4, fs. 658 vta/659).
Estos dichos no fueron desmentidos sino confirmados por las manifestaciones de S. G. (fs. 77, 822/3 y 2925/6), y quienes tuvieron a bien escucharlo antes de su forzado alejamiento de Miramar: C. d. V. S. y la asistente social M. E. C..
Ninguna imputación de ese calibre formularon los testigos “A” y “B”, ni tampoco se infiere nada, en ese sentido, de los dichos de D. N. F. y N. E. B..
Esto deja en soledad las afirmaciones del L. y L., que por otro lado resultan tenues al limitarse a decir que no se “descarta” en la mancha de sangre encontrada en la campera de F., la presencia de material genético correspondiente a la víctima (fs. 3946/vta); y si a ello se suman los testimonios de M. B. y A. D. P. que el domingo 4 de febrero, respectivamente, vieron a G. D. F. con la cara ensangrentada y le escucharon decir que había tenido una pelea en “Amadeus” (audiencia del día 12/9/02), se crea, cuando menos, un escenario de duda razonable que debe decidirse a favor del procesado.
Esto no lleva de por sí a la absolución de F. -como lo postula el recurrente- sino, en todo caso, a un grado de participación diferente en el hecho que se tuvo por probado. Como oportunamente lo señalaré.
XI) Que, como sustento del razonamiento seguido para atribuir las conductas a los imputados R. A. S., O. A. E., R. A. y G. D. F., he de consignar, como otras veces, que cuando “el juez que tiene ante sí la pregunta de si un hecho que se le expone ha ocurrido efectivamente así...deberá enjuiciar la credibilidad de los testigos...y si no los tiene, intentará conseguir una imagen acertada de los sucesos a través de los denominados indicios, que son los hechos que en si mismos no son parte del hecho enjuiciable, pero que permiten un silogismo sobre un suceso perteneciente al asunto. En tales silogismos raras veces se dan conclusiones lógicamente vinculantes..., las más de las veces la premisa mayor es una regla de probabilidad que, con frecuencia, ni siquiera es segura..., y da base para una atribución de autoría probable, en modo alguna segura, pero la probabilidad aumenta cuando se añaden otros indicios”.
“En la mayoría de los casos, el juez se conforma con un alto grado de probabilidad para obtener de ello la convicción de que fue así y no de otro modo. “Probar” algo, en el lenguaje del derecho procesal, quiere decir: crear en el Tribunal la convicción acerca de la exactitud de una alegación de hechos. Una demostración en el sentido matemático, o en el sentido de las ciencias naturales exactas, no puede exigirse" (pág. 302) (Larenz, Karl “Metodología de la ciencia del Derecho”, Ariel, 2ª. Edición, 1980, Barcelona).
Porque “los testimonios, los indicios y las presunciones no conducen casi nunca a una certidumbre absoluta, que no es, por otra parte, necesaria. Basta la convicción de los jueces sea suficiente para descartar toda duda razonable" (pág. 216)(Perelman, Ch., “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Editorial Civitas S.A., 1979, Madrid).
Por lo demás, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de antaño, que “la fuerza de la prueba de presunciones radica en el correcto silogismo que lleva de los hechos “indiciarios” –debidamente acreditados por las pruebas directas- a los hechos “indicados” que surgen mediante un procedimientos indirecto de deducción, que puede alcanzar un alto grado de probabilidad y de univocidad si se los valora no aisladamente sino en conjunto, y si es que en esa valoración se repitan, además, las reglas de la ciencia y de la experiencia” (fallos 308:649, entre muchos otros).
En este orden de ideas, es preciso añadir que “resulta ajeno al pensamiento jurídico más elemental suponer que el valor de persuación de la prueba presuncional sobre la autoría delictiva de un sujeto, surgida de indicios múltiples y concordantes, sólo puede aceptarse una vez que se han desechado todas las conjeturas imaginables sobre su producción, a cargo de un universo inagotable de autores posibles con intenciones diversas, sin la más mínima prueba directa a partir de la cual otorgar un margen de seriedad a ese razonamiento conjetural”.
Es que, como también ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación “el estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso” (Fallos: 311:2547; 312:2507, entre muchos otros)(confr. mi voto en causa 1212 del registro del Tribunal Nacional en lo Criminal N° 7 de Capital Federal “M. C. , M. s/homicidio”, resuelta el 22/5/02).
XII) Que al abordar la primera cuestión: acápite II, puntos 2 y 3, primer párrafo “in fine”, y con el exclusivo propósito de analizar la justificación de la convocatoria de testigos de identidad reservada, me referí a ciertas irregularidades que jalonaron no sólo la instrucción de esta causa, sino también el desarrollo del debate oral y público que culminó en la sentencia. Sin embargo, eso no fue todo:
1) Apenas comenzado el juicio, el 9/9/02, se fundamentó la solicitud de prisión preventiva de R. A. en que había constituido domicilio en Miramar y muchos de los testigos decían sentirse intimidados. Se resolvió entonces que lo hiciera en Mar del Plata, sede del Tribunal.
2) En el tercer día de audiencia, el 11/9/02, se decidió incorporar por lectura la declaración de los testigos D. (fs. 1417/vta) y Rossi (fs. 1448/vta), porque no comparecieron ni fueron encontrados en sus domicilios; los dichos del convocado B. (fs. 1755/7) porque no estaba en el país; y se llegó al extremo –por cierto jurídicamente inaceptable- de decidir la incorporación por lectura de la declaración del testigo de identidad reservada “E” (fs. 1930/02) que, a ojos vista, faltó a la cita porque ni siquiera en esa condición en principio aceptada quiso luego concurrir al debate. (La respuesta a esta altura del proceso debe ser prescindir por completo de su valoración, como no sea con fines exculpatorios).
3) C. d. V. S., por entonces a cargo de un programa de radio de alcance local, difundió la noticia de que nada más desaparecida N. M. la comisaría se negó a tomar denuncias hasta tanto trascurrieran 48 hs., y ello bastó no sólo para que S., E. y A. llamaran de inmediato a la radio para decir que “no molestaran” -también lo hicieron los policías C. y P.-, sino para que considerable tiempo después, el 17/08/02, en vísperas del juicio oral, la testigo fuera atropellada en su bicicleta por una moto en las inmediaciones de las calles 48 y 31 de Miramar. Descartando que se tratara de un accidente porque antes de ese episodio se había cruzado dos veces con la misma persona que conducía el ciclomotor.
Dijo también que algo similar ocurrió con F. A. C. , comunicador radial que puso al aire un llamado de la Sra. N. E. G. en el que afirmaba que “La Comisaría” no había querido recibir un testimonio vinculado con el caso M., lo que motivó que el propio comisario G. pidiera a la radio una copia de la grabación de ese mensaje y fuera nada menos que el después imputado A., la persona encargada de retirarla el 07/02/01.
Por fin, concluyó con aquello que le trasmitió S. H. G., el joven que vio lo mismo que la también joven testigo de identidad reservada “M”; que tenía miedo porque había visto cuando N. M. era agarrada por los pelos e introducida por la fuerza en un vehículo policial; y porque cuando fue a la comisaría a declarar, el 06/02/01, le dijeron que no podían recibir lo que dijera “porque la computadora no estaba cargada” (confr. puntos 1, 2 y 3 en acta de debate, audiencia del 11/09/02).
4) M. E. C., entonces Secretaria del Menor y la Familia de la Municipalidad de General Alvarado, escuchó ese mismo relato de boca de S. G. en el “Hogar el Pinar”, donde se encontraba alojado; y junto con la directora de ése establecimiento lo llevaron de inmediato a la comisaría donde, después de hacerlos esperar, alguien sin uniforme que no obstante presume era oficial, les dijo que no era necesario tomarle declaración al menor por cuanto todo lo que él en ese instante explicaba, “contaba con las referencias de otras personas”.
Horas después apareció en el “Hogar” un cartel que a la vez que invocaba un sobrenombre de G. no conocido en el lugar: “M. ”, decía que lo tenían “fichado”, que era “boleta” y fuera “rezando” (confr. sentencia del a-quo fs. 697/vta).
5) Posiblemente no exista en el debate una muestra más acabada de la presión existente y de su patética traducción en un testimonio, que el prestado por D. M. L. E., quien después de admitir -y ser vista por otros- que caminaba por calle 35 a escasos metros de N. M. –y por cierto de G. F.- justo al llegar a su intersección con 12 y a la hora exacta en que según otros testimonios se produjo la interceptación y captura de la menor, dijo que nada pudo percibir porque “sólo había mirado hacia la izquierda y no hacia la derecha”; cuando en puridad su campo visual era pleno porque el objeto a apreciar –la camioneta detenida en la dirección contraria al sentido del tránsito- no se situaba a derecha ni a izquierda de la calle 35 sino en medio de ella, por lo tanto de frente al sentido y dirección en que la testigo marchaba.
No se registra en el acta que suerte corrió E. en su condición de testigo. Si se sabe que a su circunstancial novio y acompañante de aquella noche, J. M. M., se le relevó del juramento porque como consecuencia de esta causa ya venía procesado por falso testimonio desde los tiempos de la I.P.P; y que careado que fue con M. M. C., a ambos se les abrió una nueva causa por esta misma razón y escaparon por poco a una inmediata detención pedida por el Fiscal cuando ya finalizaba la audiencia del día 12 de septiembre.
No tuvo esa suerte J. C. C., quien en las postrimerías de la audiencia del día siguiente, se lo arrestó por reticente durante 12 hs. con invocación del art. 239 del C.P.P.. Por citar sólo algunos pocos de aquellos que, sin ser empleados de la policía, por circunstancias de tiempo y lugar pudieron y debieron dar noticia de hechos que resultaban relevantes para una mejor y más pronta resolución de la causa y no lo hicieron por un inocultable temor.
6) Capítulo distinto merecen aquellos que encargados de las primeras investigaciones policiales defeccionaron, y terminaron investigados por la comisión de conductas tipificadas en el art. 275 del C.P.. Pero interesa con todo destacar aquellas actuaciones que, al modo como se indicó arriba, en el punto 3 de este considerando, alimentan la idea de complicidades e intimidaciones.
Entre las primeras, y sin perjuicio de otras ya consignadas, se destaca de manera notoria la transformación que sin orden formal de autoridad alguna se llevó a cabo sobre la camioneta policial N° 35 que pasó a ser un vehículo “no identificable”. Vehículo cuya dotación en la noche del 3 o madrugada del 4 de febrero nunca pudo ser precisada y se presume fue la camioneta a la que fue ascendida por la fuerza N. M. (fs. 815/21, 1816 y 1861).
Entre las segundas, ver actuar como “investigadores” en las primeras horas posteriores al hecho, nada menos que a aquellos que ya eran señalados como sus autores por el indignado rumor popular de una ciudad que, principiando febrero, recuperaba sus características predominantes de pequeña localidad con pocos habitantes que por lo común se conocen entre sí.
Así, sin mengua de otros episodios ya reseñados, cabe hacer constar que según el empleado policial H. R. M., las primeras consultas sobre “las capturas de los detenidos” (sic) las llevó a cabo el suboficial R. S., el día 4 de febrero, antes del mediodía; lo que por otro lado pone en crisis la afirmación policial de que se tuvo noticia cierta del hecho recién a las 21 hs. de ese mismo día, cuando G. M. presentó la denuncia por la desaparición de su hija.
7) Por último, en la audiencia del 21/09/02, G. O. P., el licenciado en geología que realizó el peritaje sobre muestras térreas que ya ha sido analizado, dijo que a causa de las conclusiones a las que llegó en esta investigación, él y sus colaboradores fueron intimidados; algunos de éstos trasladados y él privado transitoriamente de horas extras de trabajo.
Lo expuesto procura poner de manifiesto los hechos y las razones por las cuales no sólo la inicial convocatoria sino la posterior valoración con resultado incriminatorio de los dichos de quienes declararon bajo identidad reservada, también encuentra validez y cobijo en la necesidad de paliar los graves defectos que las primeras investigaciones de esta causa supusieron para un eficaz ejercicio del poder punitivo del estado y de los denominados nuevos derechos o roles de la víctima en el proceso penal.
Entendido ello, en la especie, como la fundamentación de un cierto activismo judicial –inevitablemente tardío- que sin mengua de preservar en esencia los derechos intangibles de los imputados, fuera capaz de corregir el desbalance que supuso para la vindicta pública y el ofendido la complicada trama de ocultamiento de pruebas, inactividad procesal e intimidaciones diversas y desembozadas, en la que se entreveraron y confundieron con sus cómplices los autores mismos del hecho criminal. Todos ellos policías; con excepción de uno.
Se puede decir aquí, sin temor a exagerar, que si históricamente –en los últimos tiempos- la víctima del delito ha venido incrementando su intervención en un proceso históricamente caracterizado por su neutralización bajo el poder estatal –Policía, Ministerio Público y aparato Jurisdiccional-, éste fue a su vez neutralizado en los primeros días posteriores al crimen, por personas que actuaron como una alianza circunstancial o acaso como una “maquinaria de poder” irregularmente organizada al interior de la policía local.
XIII) Que coincido con el Dr. Borinsky en la calificación que propicia como delito de << rapto>>  (art. 130 del C.P.P), porque dicha figura es la que mejor agota en su contenido objetivo y subjetivo el primer tramo de los hechos que se tuvieron por probados en el veredicto.
Me aparto, por tanto, de la calificación sostenida por el Tribunal de origen de privación ilegal de la libertad agravada. Es que, la figura del << rapto>>  incluye la privación ilegal de la libertad, pero la desplaza cuando la conducta está precedida por la intención de saciar la sexualidad u obscenidad propia –o ajena-; acorde con su carácter de tipo penal protector de la “integridad sexual” (confr. Donna, E.A, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1 pág. 513 y ss).
También debe diferenciarse en la especie, el delito de << rapto>>  del postrer ataque sexual –violación o abuso sexual con acceso carnal en la nueva denominación legislativa- porque se dan las notas del << rapto>>  cuando el tiempo de privación de la libertad no se absorbe en el delito de violación; es decir, cuando aquella no se identifica con el empleo de la fuerza inmediatamente tendiente al logro del acto sexual (confr. Soler, S., Derecho Penal Argentino, T.3 pág. 366 y ss; en el mismo sentido Creus, C., Derecho Penal T.1 pág. 244; Fontan Balestra, C., Derecho Penal Parte Especial, T. 2 9 ed., pág. 211 y ss).
Por este delito, deberán responder en calidad de coautores, los procesados S., E. y A.; en tanto que respecto del procesado F., adhiero a la calidad de coautor que postula el Dr. Borinsky, sólo para conformar con ello la mayoría que resulta imprescindible, sin perjuicio de dejar sentada después, mi interpretación a favor de su tratamiento como partícipe necesario.
Para fundamentar esta postura es menester analizar las contribuciones que efectuaron al hecho cada uno de ellos, según la materialidad ilícita que se ha tenido por acreditada.
1) Así pues, se ha demostrado que fueron S., E. y A. quienes se encontraban a bordo de la camioneta policial que “sustrajo” a la menor N. M.. Es decir, fueron ellos tres los que la interceptaron a metros de la esquina que forman las calles 12 y 35 de la ciudad de Miramar y, ante la valerosa resistencia de la niña, pusieron manos sobre ella: la “manotearon” y la remontaron a la camioneta de los pelos –S. y E.- y uno de ellos –A.- llegó a propinarle un golpe en la sien para asegurar el cumplimiento del designio de todos.
Se define la coautoría como la realización del delito mediante una división del trabajo; en donde el objetivo común se aprehende, sobre todo, porque los actuantes cooperan de tal forma que la ejecución de cada tramo de acción individual típica aisladamente considerada, esto es, sin relacionarla con las demás, no admite una explicación social razonable.
En otras palabras, la responsabilidad del coautor por el hecho total comienza allí donde su contribución no encuentra otro sentido o explicación que no sea la voluntad de tener una relación solidaria con los actos de otros encaminados a la consecución de un objetivo que, por esa razón, se muestra o exhibe común (en este orden de ideas, confr. Lesch, “El fundamento de la responsabilidad a título de coautoría”, C.DyJ.P., año 9, n° 15, págs. 144/149).
La contribución de coautoría, por lo demás, requiere una cierta entidad; un determinado peso. Debe, por lo pronto, repercutir sobre el riesgo no permitido generado, tanto creándolo cuanto incrementándolo (Kindhäuser “Cuestiones fundamentales de la coautoría”, op. cit. p. 59). (Confr. mi voto en causa 2892 (16245) F. s/Casación).
Esta matriz es enteramente aplicable al caso, desde que la conducta de cada uno de los procesados en la acción típica que consagra el art. 130 del C.P, no puede entenderse sino como contribución solidaria que se suma a la acción de los otros y a su vez conformidad con los actos concluyentes de estos al objetivo común. En el caso, cada uno de los procesados puso inequívocamente manos sobre la humanidad de N. M. para forzarla a subir a la camioneta policial que la interceptó en calles 12 y 35.
2) Cabe decir que todo ello ocurrió ante la impávida mirada de G. F. que estaba en el lugar, muy cerca de N. M., y que lejos de intentar impedirlo “se tiró hacia atrás para facilitarlo”, a tono presumiblemente con la colaboración que hasta ese momento había cumplido: yendo y viniendo de N. M. a los policías y de estos –en dos vehículos- nuevamente a la menor –lo que en principio cabe pensar que “jerarquiza” su contribución delictual-; probablemente proveyendo información sobre el estado de la menor –por lo pronto alcoholizada- y sus propósitos; contribuyendo a que no se apartara –quizás- de un determinado derrotero hacia el “punto óptimo” para su interceptación por el móvil policial –la mejor ecuación posible entre un lugar en ese momento deshabitado y a la vez céntrico-; generando –acaso- la falsa idea de que más allá de los desaires de M. –su antiguo novio a quien esa noche perseguía-, ahí estaba F., para que caminara con la equivocada sensación de no estar sola; para que bajara aún más su nivel de alerta frente a lo que en su derredor se gestaba. Circunstancias todas éstas que cabe presumir, con verosimilitud bastante, constituyeron un aporte significativo o dirimente para la “eficaz” consecución de su captura.
Si ésta no es una inferencia racionalmente sólida de la importancia del rol cumplido por G. D. F., cómo se puede explicar que horas después desapareciera de la ciudad y estuviera escondido en el “campo de M. ”, en área del destacamento de “Las Flores”; que allí fuera visitado varias veces nada menos que por S., E. y A.; que por otra parte todo ello estuviera inmerso en el rumor popular de que en ese lugar gozaba de la protección policial; hasta que fue allí mismo detenido el 14/02/01, presumiblemente a causa de la conmoción ciudadana que el caso motivó.
Como ya expliqué al momento de examinar la efectiva participación en el hecho de G. F., considero indemostrada la conclusión a la que arribó el Tribunal de juicio cuando sostuvo que el imputado había entrado en contacto físico con la menor N. M. en el preciso momento de que ella era violentamente introducida en el móvil policial por S., E. y A..
En este orden de ideas, es preciso recordar que “complicidad” es “prestar ayuda dolosa en un hecho doloso”. Es decir, favorecer objetivamente el hecho principal y acompañar subjetivamente ese favorecimiento (Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica de Chile, pág 142 y ss). Así, se ha expresado en este Tribunal “que el partícipe no vulnera por si mismo la norma contenida en el tipo del delito”, y “su injusto consiste en la cooperación o ayuda que presta a la vulneración de la norma por parte del autor” “para lo cual basta que objetivamente posibilite, facilite o intensifique, el resultado perseguido por aquél con un dolo comprensivo de la consumación del hecho principal como de la concreta acción de favorecimiento“(Sala II, sent. del 28/12/00 en causa 2774 “A. N. ).
Esto a mi entender impide que, en el delito de << rapto>> , su conducta pueda encuadrar en la calidad de coautor y deba en cambio hacerlo en la condición de partícipe necesario del mismo. (art. 45 del C.P.).
3) Adhiero, por sus fundamentos, al voto del Dr. Borinsky en cuanto hace progresar el agravio de la Defensa del imputado G. D. F. porque la participación que se le endilga en relación al hecho de abuso sexual con acceso carnal, resiente los principios de legalidad y culpabilidad.
Es que, acreditada su participación sólo en las instancias previas a la violenta sustracción de la menor por parte de S., E. y A., con conocimiento de sus propósitos de abuso sexual genérico, ningún elemento permite involucrarlo en los múltiples accesos carnales que por diferentes vías o cavidades de la víctima aquellos efectuaron después. Por lo que, corresponde casar la sentencia condenatoria en este punto recaída sobre G. D. F. y disponer su absolución (arts. 18 y 19 de la C.N).
4) Adhiero también, en lo sustancial, al voto del Dr. Borinsky en punto a que los procesados S., E. y A. deberán responder en calidad de coautores del delito de abuso sexual agravado por la pluralidad de intervinientes tipificado en el art. 119, párrafo tercero ap. “D” del Código Penal.
5) Adhiero, por sus fundamentos, al voto del Dr. Borinsky en punto a que el delito contra la vida por el que deben responder en calidad de coautores los procesados S., E. y A., se subsume -del modo más acabado y completo- en la figura del homicidio “criminis causae” (art. 80, inc. 7 del C.P.).
6) Acompaño el voto que me antecede en relación a que debe descartarse la calificación del homicidio con el “concurso premeditado de dos o más personas” (art. 80, inc. 6 del C.P), aunque por motivos diferentes.
En efecto, si bien puede inferirse de los hechos probados, sin posibilidad de error, que existió un concierto previo de las voluntades de más de dos personas para la maniobra homicida, lo cierto es que esta figura queda consumida –en el caso- por la del homicidio “criminis causae” que reviste una mayor intensidad normativa por su condición de fin al que se subordinan los medios empleados para acceder a él.
Es que, se presenta lógica y ontológicamente inviable el propósito de los coautores de matar para garantizar la impunidad de todos ellos por el << rapto>>  y el abuso sexual agravado que no responda a –que no tenga como matriz- un concurso premeditado de los tres intervinientes para llegar a tal decisión.
En suma, no hay manera de consentir el fin sin haber consentido –acordado por todos ellos- el medio y viceversa. Lo que por otra parte evoca a los principios de legalidad y culpabilidad que dan basamento a la interdicción de la doble valoración de una misma conducta.
Se trata, en definitiva, de un concurso aparente. Afirmo esto no sin advertir que no puede estrictamente establecerse una relación de “especialidad, consunción o subsidiariedad” entre ambas figuras según la clasificación “tradicional”, pero vale convenir que estos criterios deben ser considerados –sólo- como orientativos, ya que “no existe plena coincidencia entre los defensores de la teoría del concurso de leyes, ni en la ciencia, ni la praxis” (confr. Maurach, R, “Derecho Penal” Parte General, T. II Pag. 553).
Además, el legislador previó para ambas figuras el mismo contenido de pena –reclusión o prisión perpetua-, lo que refuerza que en esta constelación de casos, se imponga la interpretación que se ha señalado.
XIV) Que adhiero al voto del Dr. Borinsky en punto a la pena que propicia respecto de G. D. F., y al rechazo del planteo vinculado al descarte de las accesorias del artículo 12 del Código Penal.
Adhiero también a la declaración de inconstitucionalidad -de oficio- del artículo 52 del Código Penal, por los fundamentos vertidos; como así también a la modalidad de cumplimiento de la pena para S., E. y A. –prisión perpetua- porque deviene inaplicable la modalidad de cumplimiento consistente en “reclusión”, a partir del fallo 447 XXXIX “N. M. s/recurso de hecho” resuelto por el 22/2/02 de la C.S.J.N y su interpretación de la ley 24660 (confr. mi voto en causa 2463 (11224) F. , J. A. S/casación)
Por lo expuesto, a esta primera cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento anterior corresponde, por mayoría, declarar procedentes los recursos interpuestos, sin costas en esta Sede, casar la sentencia impugnada a nivel de la calificación y de la pena, estableciendo que, G. D. F. queda condenado a la pena única de diez años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la condena en los principales, como coautor responsable del delito de << rapto>> , y de la de seis años de prisión, accesorias legales y costas que le fuera impuesta en la causa nº 54.070/2 correspondiente al Juzgado de Transición nº 3 de Mar del Plata, como autor del delito de robo agravado por el uso de armas, escalamiento y fractura, y privación ilegal de la libertad calificada por violencia o amenazas, con declaración de reincidencia y revocación de la libertad asistida que le fuera otorgada en ese proceso; y a R. A. S., C. A. E. y R. A. A. a prisión perpetua, accesorias legales y costas, a cada uno de ellos, como coautores de los delitos de << rapto>> , abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas y homicidio “criminis causa”, en concurso material entre sí; y regular los honorarios profesionales de los doctores Wenceslao Raúl Méndez y Sergio Meneghello con un 40% de la suma fijada en la sentencia de origen; y de las doctoras Patricia Perelló y María Fernanda Ponce en ... (...) “jus” para cada una de ellas, y que se repartirán a su vez en partes iguales entre cada uno de sus asistidos (artículos 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18, 19, 75 incs. 22 de la Constitución Nacional; 2, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 80 inciso 7º, 119, párrafo tercero, letra “d”, 130, primer párrafo –según ley 25.087-, 142 inciso 1º, 163 inciso 4º, 166 inciso 2º -según ley 23.077- y 167 incisos 3º y 4º del Código Penal; 15, 56, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 9, 13, 16 y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
ASI LO VOTO.
A la tercera cuestión los señores jueces doctores Borinsky y Ursi dijeron:
Que adhieren al voto del doctor Mahiques, por sus fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo dictando el Tribunal, por mayoría, la siguiente
SENTENCIA
I.- DECLARAR PROCEDENTES los recursos interpuestos, sin costas en esta Sede.
II.- CASAR la sentencia impugnada a nivel de la calificación y de la pena, estableciendo que, G. D. F. queda condenado a la pena única de diez años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la condena en los principales, como coautor responsable del delito de << rapto>> , y de la de seis años de prisión, accesorias legales y costas que le fuera impuesta en la causa nº 54.070/2 correspondiente al Juzgado de Transición nº 3 de Mar del Plata, como autor del delito de robo agravado por el uso de armas, escalamiento y fractura, y privación ilegal de la libertad calificada por violencia o amenazas, con declaración de reincidencia y revocación de la libertad asistida que le fuera otorgada en ese proceso; y a R. A. S., C. A. E. Y R. A. A. a prisión perpetua, accesorias legales y costas, a cada uno de ellos, como coautores de los delitos de << rapto>> , abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas y homicidio “criminis causa”, en concurso material entre sí.
III.- REGULAR LOS HONORARIOS profesionales de los doctores Wenceslao Raúl Méndez, Sergio Meneghello con un 40% de la suma fijada en la sentencia de origen.
VI.- REGULAR LOS HONORARIOS profesionales de las doctoras Patricia Perelló y María Fernanda Ponce con ... (...) “jus” para cada una de ellas y que se repartirán a su vez en partes iguales entre cada uno de sus asistidos.
Rigen los artículos artículos 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18, 19, 75 incs. 22 de la Constitución Nacional; 2, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 80 inciso 7º, 119, párrafo tercero, letra “d”, 130, primer párrafo –según ley 25.087-, 142 inciso 1º, 163 inciso 4º, 166 inciso 2º -según ley 23.077- y 167 incisos 3º y 4º del Código Penal; 15, 56, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 9, 13, 16 y 28 “in fine” del Decreto 8904/77.
Regístrese y remítase a la Mesa Única General de Entradas del Tribunal para su notificación y oportuno archivo.








Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) “S., R. A. y otros s/recurso de Casación” y su acumulada nº 2593 (reg. de Pres. nº 11.779),

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